Sentencia CIVIL Nº 357/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 535/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1101542C20140002582
nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 535/2019
Asunto: 500545/2019
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 779/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 1 DE DIRECCION000
Negociado: AA
Apelante: Conrado
Procurador: JOSE LUIS GARZON RODRIGUEZ
Abogado: MIGUEL ANGEL RODRIGUEZ GONZALEZ
Apelado: Lorenza
Procurador: JOSE FRANCISCO DELGADO CABRERA
Abogado: JOSE IGNACIO ROSANO GONZALEZ
SENTENCIA nº 357/2020
Presidente Ilmo. Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos. Sres.:
Don Ángel Sanabria Parejo
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000
Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 779/2017
Rollo de Apelación número 535/2019
En la Ciudad de Cádiz, a doce de marzo de dos mil veinte
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de
Modificación de Medidas número 779/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de
DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Conrado , representado en esta alzada por el Procurador de los

Tribunales Don José Luis Garzón Rodríguez y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Rodríguez González,
frente a Doña Lorenza , representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José Francisco
Delgado Cabrera y defendida por el Letrado Don José Ignacio Rosano González; actuaciones procesales que
se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora
contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 28 de diciembre de 2017, en los Autos de Modificación de Medidas N.º 779/2017, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que, desestimando la demanda de modificación de medidas presentada por el/la procurador Sr./Sra. GARZÓN RODRÍGUEZ en nombre y representación de DON Conrado frente a DOÑA Lorenza , debo declarar y declaro que no ha lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de fecha 25/03/2010 dictada por este Juzgado.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitaD. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la demandada reconviniente, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 2 de marzo de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma.

Sra. D. ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte actora, en disconformidad con la desestimación de su pretensión de reducción de la pensión alimentos establecida a su cargo a favor de los hijos menores en cuantía de 160 € por hijo, que interesa se reduzca a la cantidad de 120 € por hijo, alegando en el recurso como motivo único, error del juzgador a quo en la interpretación y aplicación de la normativa y jurisprudencia en relación con la existencia de cambio sustancial o significativo de las circunstancias, por considerar, que de la documentación aportada por dicha parte no se acredita el cambio de circunstancias del mismo respeto de la situación que tenía cuando se fijó la pensión de alimentos, habiendo tenido una reducción de sus ingresos de suficiente entidad para justificar la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, obedeciendo dicha reducción a circunstancias sobrevenidas, ajenas a su voluntad, sin que se trate de una mera situación transitoria y, sin que pueda hacer frente a la cuantía que fue establecida en la sentencia que pretende modificarse.



SEGUNDO.- Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

El art. 91 CC relativo a medidas definitivas adoptadas en defecto de acuerdo, que resulta de aplicación al caso preceptúa: 'En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.'

TERCERO.- La parte apelante, en cuanto a la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos, alega que la sentencia apelada incurre en error en la valoración de la prueba, por lo que se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidaD.

El actor en su demanda fundamentada su pretensión en el hecho de que si bien continúa dedicado profesionalmente al sector del espectáculo (músico), obtiene menos ingresos derivados de su actividad artística sin que pueda subvenir siquiera a sus propias necesidades. La Sentencia apelada desestima la pretensión argumentando que, a tenor de la prueba practicada, no se ha producido un cambio sustancial o significativo que permita acoger la pretensión ejercitada, por no haber resultado probado por el actor un cambio de circunstancias de carácter sustancial, ya que, en primer lugar, la ocupación que desempeña es la misma que la que ejercía al tiempo de la sentencia, profesión y actividad que por su propia naturaleza y porque asimismo lo reconoce el actor en su interrogatorio, deviene fluctuante, por el hecho de depender tanto de períodos estivales como de celebraciones que concentran mayor número de contrataciones para eventos, como por el hecho en sí del modo o método de pago de dicho tipo de trabajo; circunstancias que ya fueron tenidas en cuenta en la sentencia de 25 de marzo de 2010 que pretende modificarse y, si bien constan contrataciones realizadas al actor en las que ha sido dado de alta por un día, no resulta probado que dichas cantidades tuvieran que repartirse entre los músicos que componen y acompañan al espectáculo en el que interviene el mismo, como tampoco ha quedado demostrado que el actor haya sido contratado sólo para dichos eventos, dado que incluso reconoció en el acto de la vista que canta una o dos veces en verano, sin que dichas contrataciones se correspondan con las que figura como dado de alta, ya que las mismas no se ajustan únicamente a periodos estivales; añadiéndose a todo ello, que la cuantía de las pensiones de alimentos establecidas a favor de los menores cumplen con el mínimo vital de acuerdo con las tablas orientadoras publicadas por el CGPJ, no habiendo mejorado ni incrementado la demandada sus condiciones económicas.

Eta Sala no puede sino compartir la valoración probatoria realizada en instancia, estimando que, frente a lo que se aduce en el recurso, la parte actora no ha cumplido con la carga de la prueba ( art. 217 LEC) de acreditar el cambio de circunstancias legal y jurisprudencialmente exigido para que pueda acordarse la modificación en este caso, de la cuantía de la pensión de alimentos, que fue acordada en anterior sentencia, porque para ello, se hace necesario comparar la situación económica del progenitor no custodio en el momento del dictado de la sentencia que establece una cuantía determinada de la pensión de alimentos, con la situación actual del mismo, en orden a valorar, si se ha producido una reducción de sus ingresos, que pueda calificarse de sustancial y permanente en el tiempo, que justifique la reducción de la cuantía de la pensión alimentos. Y, tal y como se reconoce en la sentencia apelada, el actor se sigue dedicando a la misma profesión de músico y, las circunstancias alegadas de fluctuación del trabajo que desempeña, ya fueron tenidas en cuenta en la sentencia de divorcio que pretende modificarse, sin que haya quedado acreditada la reducción de ingresos que el mismo alega y, sin que las alegaciones del recurso, más bien genéricas, sirvan para desvirtuar la anterior fundamentación de la sentencia apelada que esta Sala asume. Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia apelada ha de ser confirmada.



CUARTO.- Como tiene declarado esta Sala, los asuntos matrimoniales y de menores tienen una especial naturaleza que los diferencia de aquellos otros en que se ventilan pretensiones excluyentes y no armonizadoras, por regla general concurre la existencia de una profunda subjetividad y normal tensión que impregnan las relaciones familiares en tiempos de crisis; la relatividad de muchos conceptos utilizados; la necesidad de acudir a los Tribunales para obtener una regulación de las complejas consecuencias de la crisis convivencial; la existencia de hijos menores, cuyos intereses son los más protegidos por encima de los particulares de la partes en litigio, y con algunas aspectos que afectan a materias de orden público; y el derecho a la discrepancia con respecto de lo que sea mejor para el menor, etc. Por tanto, nos hallamos ante una corriente jurisprudencial en la que en el ámbito de derecho de Familia, de hecho se aplica como principio general el subjetivo o el de la temeridad, o también podría considerarse que para materias como ésta exista una llamada a la facultad discrecional del Juzgador, como permite el artículo 394.1 de no efectuar expresa imposición de costas cuando concurren serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Conrado , frente a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número Uno de DIRECCION000 de fecha 23 de abril de 2018, en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 779/2017, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada y, con pérdida del depósito para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.