Sentencia CIVIL Nº 357/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 323/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00357/2020
Modelo: N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Teléfono: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
Correo electrónico:
Equipo/usuario: IS
N.I.G. 15030 42 1 2018 0001577
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000323 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 6 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000086 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER
Procurador: MARIA ALONSO LOIS
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: Sabina , Sonia
Procurador: PATRICIA DIAZ MUIÑO, PATRICIA DIAZ MUIÑO
Abogado: JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ, JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María-José Pérez Pena.
D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García.
En A Coruña, a 28 de octubre de 2020

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que
anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 323/2020, interpuesto
contra la sentencia dictada el 16-09-2019 por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de A Coruña, en los autos de
P. Ordinario Nº 86/18, siendo parte como apelante- demandado: -Banco Santander-, con CIF A-390000013 y
domicilio en c/Cantón Pequeño Nº 1 A Coruña, representado por la procuradora Dª María Alonso Lois, bajo
la dirección del abogado D. Álvaro Alarcón Dávalos, y siendo parte apeladas-demandantes: -Dª Sabina -, con
DNI Nº NUM000 y -Dª Sonia , con DNI nº NUM001 y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM002 -Madrid,
representadas por la procuradora Dª Patricia Díaz Muiño y bajo la dirección del abogado D. Jaime Concheiro
Fernández; versando los autos sobre Reclamación de cantidad.
Y siendo Magistrada-Ponente Dª María-Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 16-09-2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de A Coruña, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Sabina Y Dª Sonia , representadas por la procuradora Sra. Díaz Muiño, y defendidas por el Letrado Sr. Concheiro Fernández, contra la entidad BANCO PASTOR S.A., representada por la Procuradora Sra. Alonso Lois, y defendida por el Letrado Sr. Alarcón Dávalos, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad por vicio del consentimiento (error) del contrato suscrito en fecha 26 de marzo de 2012 por el que adquirieron Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles en acciones I/2012, con vencimiento en abril de 2018, por un valor nominal de 30.000 €, con restitución a la parte actora del capital invertido deducidos los vencimientos percibidos y los intereses legales de aquella cantidad que se fije desde la presentación de la demanda y, la parte demandante devolverá a la demandada los intereses percibidos desde el 26 de marzo de 2012 desde sus respectivos cargos en cuenta.

Todo ello con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada'.

Primero.- Interpuesta la apelación por el Banco Santander S.A., y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso la procuradora Dª María Alonso Lois.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 11-09-2020, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte a la Procuradora Dª María Alonso Lois, en nombre y representación del Banco de Santander, S.A., en calidad de apelante-demandado y se tiene por parte a la Procuradora Dª Patricia Díaz Muiño, en nombre y representación de Dª Sabina y Dª Sonia , en calidad de apeladas-demandantes.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 18-09-2020 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 27-10-2020, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en cuanto se opongan a los siguientes: Primero.- Se alza la demandada frente a la estimación íntegra de la demanda invocando que la demandante -hoy recurrida- salió del supuesto error, necesariamente el 27.3.2012, cuando las participaciones preferentes serie I/2009, por importe de 30.000 € que fueron adquiridas el 27 de Marzo de 2009, se canjearon por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones en Enero de 2012.

Ello al efecto de conseguir la caducidad de la acción considerando tal fecha como 'dies a quo'. Sin embargo el motivo no puede ser admitido. El contrato que nos ocupa se consumó el 27 de Enero de 2014, momento en que convertidas en acciones se supieron las consecuencias del negocio. El art. 1.301 del C.C. menciona literalmente el término 'consumación', la S.T.S. de 12.1.2015, para los contratos de tracto sucesivo marca unas pautas 'ad exemplum' para indicarnos días iniciales del término o 'dies a quo', y a partir de la S.T.S.

de 19.2.2018, se explica que el cómputo del plazo no puede adelantarse por haber podido tener antes conocimiento del error, por lo que la sentencia apelada fija acertadamente como 'dies a quo' el canje.

Además de la documental y visualización del juicio, cabe deducir que estamos ante un producto inicial - preferentes- objetivamente complejo, que se transformó en bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, y pese a que el empleado del banco al declarar como testigo, creyó recordar que en la conversión ofrecida por el Banco de las preferentes en bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones, se informó a un pariente de las contratantes, nos encontraríamos igualmente ante un producto complejo, donde el deber de información es del Banco, estando ante un canje obligatorio, no constando en modo alguno una información adecuada y conforme a la normativa MIFID.

Ahora bien, como ya ha tenido ocasión de sostener esta Sección en reiteradas ocasiones, una vez obtenidas las acciones el 27.I.2014, las mismas tenían en el mercado un valor de 33.517,65 €. Además se habían percibido 8.481,54 € por cupones de intereses en las preferentes, y 3.690,28 € por los bonos, luego no existe ningún daño en relación causal a indemnizar, con el error de consentimiento constatado.

Tal como sostiene la recurrente, lo que no se puede pretender a partir del momento que se perciben las acciones -producto no complejo- es que las oscilaciones del mercado, en nuestro caso a las pérdidas tenga que soportarlas el Banco, cuando ya están a disposición del cliente que puede libremente venderlas, pignorarlas...etc.

Así en la sentencia de 21.2.2020 -recurso nº 554/2019- ya sosteníamos que sí en su momento se hubieran vendido tales acciones, el saldo de la inversión hubiera sido positivo, no se vendieron porque no se quiso, corriéndose un riesgo que no se puede trasladar al banco, siendo de sobra conocido que las acciones suben y bajan en bolsa. Hasta la resolución acordada por la Junta Única (JUR) de 7 de Junio de 2017, pasaron casi tres años en poder de las accionistas el producto recibido.

Igualmente en la sentencia de 9 de Mayo de 2019 -recurso Nº 100/2019-, razonábamos que no existía un daño derivado del incumplimiento contractual o en relación causal con el mismo. Lo percibido en su momento era existente y tenía un valor real de mercado, por lo que no procede la aplicación del art. 1.307 del C.C., como se sostiene en la oposición, no pudiendo prosperar la acción de anulabilidad, ni la de responsabilidad contractual, ya que de llevarse a cabo los efectos restitutorios solo perjudicarían al cliente, pues los mismos además comenzarían desde la adquisición de las preferentes, no desde su conversión en bonos subordinados, como se sostiene en la sentencia apelada.

Véase la S.T.S. de 20 de Junio de 2018 -recurso 2523/2015- que respecto a obligaciones subordinadas, estimó que si la inversión resultaba favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiese responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad pueda tener efecto restitutorio positivo.

De igual forma la S.T.S. de 20 de Julio de 2017 -recurso nº 2909/2014- en cuanto a la responsabilidad por daños y perjuicios ocasionados por falta de información, los hace coincidir con la pérdida del valor del bono tras su venta.

Segundo.- Lo expuesto conduce sin más argumentaciones a estimar el recurso de apelación articulado, no haciéndose una especial imposición de costas en esta alzada a tenor del art. 398 Nº 2 de la LEC.

La consiguiente desestimación de la demanda, obliga a imponer las costas de la instancia al recurrente ( art.

394 Nº 1 de la LEC.).

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña, resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de esta ciudad, de 06.09.2019, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones ejercitadas, sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada, y con expresa imposición de las de la instancia a la actora.

Devuélvase el depósito constituido.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.