Sentencia CIVIL Nº 357/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 664/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0128788
Recurso de Apelación 664/2019
O. Judicial Origen: Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 11 de Madrid
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 66/2017
Apelante- demandante: Dña. Sara
Procurador: D. Francisco Inocencio Fernández Martínez
Impugnante-demandado: D. Justiniano
Procuradora: Dña. Silvia Barreiro Teijeiro
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña Mª Dolores Planes Moreno
En Madrid, a veintinueve de mayo dos mil veinte.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda,
custodia o alimentos seguidos, bajo el nº 66/2017 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los
de Madrid, entre partes:
De una, como apelante doña Sara , representada por el Procurador don Francisco Inocencio Fernández
Martínez.
De la otra, como impugnante-demandado D. Justiniano , representado por la Procuradora doña Silvia Barreiro
Teijeiro.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 15 de noviembre de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Estimando parcialmente la demanda en solicitud de Medidas Paternofiliales formulada por el PROCURADOR D. FRANCISCO INOCENCIO FERNÁNDEZ MARTÍNEZ en nombre y representación de DÑA. Sara , frente a D. Justiniano , representado por la Procuradora Dª SILVIA BARREIRO TEIJEIRO, se acuerdan las siguientes medidas definitivas respecto de la hija común de los litigantes en el presente procedimiento, 1º La guarda y custodia de la menor, Amanda , se atribuye a la madre siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2º Se establece, en defecto de otro acuerdo de las partes, el siguiente régimen de visitas en favor del demandado para estar en compañía de su hija: podrá tenerla el padre en su compañía los fines de semana alternos, desde la salida del colegio -o desde las 17 h en día no lectivo- donde la recogerá el viernes hasta las 20 h del domingo, así como dos tardes durante la semana, desde la salida del colegio, donde la recogerá, hasta las 20 h, días que se fijarán atendiendo a la disponibilidad laboral del padre. En los períodos de vacaciones el padre podrá tener consigo a la menor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo el período correspondiente en caso de desacuerdo, el padre en los años pares y la madre en los impares. Las entregas y recogidas de la menor en su domicilio se llevarán a cabo a través de familiares designados de común acuerdo por los padres.

3º El padre ha de abonar en concepto de pensión de alimentos para la menor la cantidad de 150 € mensuales, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que al efecto designe la madre, siendo actualizable esta pensión, anualmente al 1 de enero, de acuerdo con el incremento que experimente el IPC o índice que lo sustituya. Asimismo el padre y la madre deberán abonar al 50% los gastos extraordinarios de la menor, se entenderán por gastos extraordinarios los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social como lentillas, gafas, ortodoncias, gastos de dentista; así mismo tendrá la consideración de gastos extraordinarios, las actividades extraescolares, campamentos de verano, cursos de verano en España o en el extranjero y cualesquiera otros gastos imprevistos y de devengo no periódico que sean consentidos por ambos progenitores o autorizados judicialmente.

En orden al abono de costas procesales, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dña. Sara , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de D.

Justiniano y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición e impugnación.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de mayo.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se fije que la madre ejerza de forma individual la patria potestad de la menor , atribución de la guarda y custodia a la madre, pensión de 400 euros, visitas en los términos que pide con punto de encuentro , que la menor no salga del territorio nacional y que no se publique por los progenitores la imagen de la niña en red social alguna ni taparle la cara para ello y alega entre otras razones que el padre no cumple las visitas y considera que es incapaz de ejercer la patria potestad y alegando un comportamiento negligente alega que el padre no paga la pensión.

Pide que se fijen 400 euros de alimentos y que se lleven a cabo las visitas en un punto de encuentro.

Por su parte Don Justiniano pide en su escrito de oposición al recurso que se le conceda la guarda y custodia y que se otorgue la patria potestad a ambos confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que la niña no se adapta al colegio y que la pensión es elevada.

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia recurrida y alega entre otras razones que es ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada el ejercicio de la patria potestad de la menor de 8 años de edad al haber nacido el NUM000 de 2011.

Respecto a las relaciones paterno-filiales el CAPÍTULO
PRIMERO en sus DISPOSICIONES GENERALES establece en el Artículo 154 del CC que: 'Los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.

La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1. º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2. º Representarlos y administrar sus bienes.

Si los hijos tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.'.

Y es así que ninguna circunstancia existe - debidamente acreditada conforme a las exigencias del artículo 217 de la LEC.,- para privar al padre de aquel ejercicio así establecido en la disposición civil en tanto en cuanto el informe psicológico y el dictamen pericial elaborado desde la perspectiva social ninguna indicación contraria establece al respecto.

Antes al contrario, se indica en aquella prueba por los profesionales que elaboran los dictámenes que el padre se preocupa por el bienestar de la hija si bien está más presente en los tiempos de ocio, dada la actual situación de convivencia de la hija en el entorno materno, señalando que ambos han compartido los cuidados de la menor, y se define por los peritos que ambos progenitores disponen de capacidad parental y no presentan alteración psicopatológica alguna.

Y se corrobora, asimismo, que el padre tiene una presencia importante en la vida de la hija cuya relación presenta - se dice - un vínculo positivo.

Por lo tanto ninguna prueba existe sobre causa o razón para dicha privación motivos todos que conducen a confirmar la sentencia recurrida.



TERCERO.- Y se discute asimismo el régimen de visitas instando la intervención del PUNTO de ENCUENTRO.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial' Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser desestimada si tenemos en cuenta que - al margen de los acuerdos que puedan alcanzar las partes en el interés siempre preferente de la menor - la prueba pericial practicada en las actuaciones avala el criterio decisorio mantenido en la sentencia apelada en cuanto se reseña asimismo en dicho dictamen que en la madre se aprecia una actitud positiva para favorecer las visitas del padre con la hija y ambos aluden al deseo de no utilizar los instrumentos tales como el Punto de Encuentro Familiar no constando causas o razones para usar dichos mecanismos de mediación.

Y respecto de la hija se indica que la misma asegura que está bien con su padre y con su madre también significando que la hija tiene muy buena relación con la pareja de su padre con la que juega.

En la interacción paterno-filial la niña se muestra contenta con su padre y con el juego que realiza con él quien le atiende en sus necesidades y se pone de manifiesto que la madre ha dejado ir a la niña con el padre siempre que la niña ha querido y el interesado refiere que la menor ha ido con él cuando le ha convenido a la madre.

En el Informe psicológico se resalta que las visitas se hacen de forma flexible y termina por concluir y considerar que se ha de mantener un amplio régimen con visita inter semanal.

De esta forma la Sala no encuentra razones para establecer las medidas solicitadas debiendo así confirmar la sentencia recurrida.



CUARTO.- Y se cuestiona la pensión de alimentos.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93, 142, 145, 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil, que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y las necesidades de la hija común, habida cuenta especialmente los recursos del ahora recurrido quien presenta nómina de 738 euros mensuales con antigüedad desde septiembre de 2018 habiendo referido en el informe social que tenía 1200 euros al mes como pintor de automoción - con horario de 8 a 14 y de 14 a 18.30- y pagando 500 euros de alquiler por el contrato de arrendamiento que comparte con su actual pareja.

Consta que la madre se encuentra en paro al inicio del procedimiento indicando su condición de Esteticista manicurista al momento del informe pericial y habiendo trabajado en el sector de limpieza. Como quiera que vive con su madre realiza - se indica en dicho dictamen - pequeñas aportaciones pero los gastos los asume su madre, dado que la ahora recurrente en aquel entonces estaba a la espera de percibir el subsidio.

Con tales datos se estima conforme a derecho lo acordado y ello en aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, valga a estos efectos la sentencia de 14 de noviembre de 2016 que enseña que: 'Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.' Tal doctrina se reiteró en la sentencia de 2 de marzo de 2015, Rc. 735/2014, en la que recoge que: 'El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.

Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente.......'.

Con tales datos se estima proporcional la pensión fijada no constando especiales o excepcionales gastos de formación y educación de la hija quien genera los gastos propios y habituales de una niña de su edad.

Se confirma así la sentencia recurrida sin que existan razones para determinar medidas de prohibición de salida del territorio nacional al margen del consentimiento de ambos progenitores en el ejercicio de la patria potestad, sobre tal extremo y en cuyo ámbito también han de solventar y consentir ambos la publicación de la imagen de la niña en redes sociales todo ello en el interés de la hija común y de la protección del derecho a su imagen e intimidad, en cuyos puntos se matiza la sentencia recurrida.

Se confirma la sentencia recurrida dado que el aquí apelado se limita en su escrito a formular la oposición al recurso si bien realiza las mismas peticiones que formuló en su reconvención, que obviamente no pueden ser acogidas en razón a lo aquí expuesto, a lo razonado en la sentencia apelada y a la prueba practicada en autos, todo ello en el interés siempre preferente de la hija común.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña. Sara , contra la Sentencia dictada en fecha 15 de noviembre de 2018, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 11 de los de Madrid, en autos de Guarda, Custodia o Alimentos seguidos, bajo el nº 66/2017, entre dicha litigante y D. Justiniano , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, con la matización que se contiene en la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0664-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe