Sentencia CIVIL Nº 357/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1334/2019 de 08 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37001420

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0109986

Recurso de Apelación 1334/2019 SECCIÓN REFUERZO

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid

Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 490/2018

APELANTE:D./Dña. Jose Antonio

PROCURADOR D./Dña. FERNANDO ANAYA GARCIA

APELADO:D./Dña. Marta

PROCURADOR D./Dña. JOSE FERNANDO LOZANO MORENO

Ponente: Ilma. Sra DOÑA MARIA SERANTES GOMEZ

SENTENCIA Nº 357/2020

.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez

Ilma. Sra. D ª María Jesús López Chacón

Ilma. Sra. Dª María Serantes Gómez

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil veinte .

La Sección Vigesimocuarta (SECCION REFUERZO) de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por las Sras. que al margen se expresan, han visto en trámite de apelación los presentes Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 490/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia Nº 66 de Madrid a instancia de D. Jose Antonio apelante- demandante, representado por el Procurador D. FERNANDO ANAYA GARCIA contra Dña. Marta apelado - demandado, representado por el procurador D. JOSE FERNANDO LOZANO MORENO interesado, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29 de mayo de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO. -Por Juzgado de 1ª Instancia Nº 66 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29.05.19 , cuyo fallo es el tenor siguiente:.

'DESESTIMO la demanda formulada por DON Jose Antonio representado por el procurador don Fernando Anaya García contra DOÑA Marta representada por el procurador don Fernando Lázaro Moreno con condena en costas al demandante.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO-Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 27 de febrero de 2020.

CUARTO -Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 29 de mayo de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid, que desestimó la demanda formulada por el Procurador D. Fernando Anaya García en nombre y representación de D. Jose Antonio frente a Dª Marta representada por el Procurador D. Fernando Lozano Moreno, presenta recurso de apelación él en su día demandante.

Se denuncia el error en la valoración de la prueba con vulneración del interés de los menores y de jurisprudencia aplicable, dado el actual reparto de tiempos y el resultado de la prueba practicada que llevan a considerar adecuado un sistema de custodia compartida.

Analiza el escrito los aspectos relativos a la relación entre los progenitores y preferencias de los hijos comunes, así como las valoraciones del informe psicosocial, considerando que en base a las conclusiones alcanzadas procede acceder al nuevo reparto de tiempos, máxime cuando supone una mínima modificación del actual.

En relación a la atribución del uso del domicilio familiar considera que no existe necesidad objetiva de ninguno de los progenitores de mantenerse en su uso, por lo que con cita en la doctrina contenida en Sentencias del Alto Tribunal nº 593/2014 de 24 de octubre y nº 434/2016 de 27 de junio, discute la subsistencia del pronunciamiento de la sentencia.

Por último cuestiona la condena al pago de las costas, por haber reconvenido la parte demandada, interesando un incremento de la pensión alimenticia, algo que entiende denegado de forma implícita por la sentencia, lo que lleva a entender que no se ha producido una estimación total de los pedimentos de la representación procesal de Dª Marta, en cuyo caso no cabe aplicar el criterio del total vencimiento.

La representación procesal de Dª. Marta se opone al recurso.

SEGUNDO.-Respecto a la errónea valoración de la prueba practicada, es doctrina y jurisprudencia reiterada la que entiende que prevalece la valoración que de las pruebas realicen los órganos judiciales por ser más objetiva que la de las partes, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, a las que está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de los jueces por el suyo propio ( SSTS de 1 de marzo de 1994 y 3 de julio de 1995 , entre otras muchas); la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador de instancia cuyas conclusiones deben mantenerse a no ser que sean ilógicas, arbitrarias o contrarias a derecho, según se expresa, entre otras muchas en la STS de 14 de diciembre de 1989 .

Por ello, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y, en su caso, de las reglas relativas a la prueba tasada y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma arbitraria, ilógica, insuficiente, incongruente o contradictoria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

La sentencia del Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 septiembre , afirma lo siguiente: 'Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar que, en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum')...'.

En este sentido, la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas.

Es pues carga del apelante demostrar que la conclusión a que llega el Juez de Primera Instancia es arbitraria, o que está basada en medios que no alcanzan el rango de prueba, o que es manifiestamente errónea.

TERCERO.-En el caso presente se reclama modificación de un régimen de custodia fijado en Sentencia de Divorcio de fecha 27 de enero de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid en la que aprobó el convenio regulador de fecha 22 de enero de 2010 que atribuyó a Dª Marta la custodia de los hijos menores, nacidos los días NUM000 de 2001, NUM001 de 2003 y NUM002 de 2006 con un régimen de visitas de fines de semana alternos de viernes a domingo, puentes unidos así como dos tardes de visita intersemanal caso de no corresponderle al padre el disfrute del fin de semana, o una tarde en caso contrario. Las vacaciones de verano se limitaron a los meses de julio y agosto; el uso del domicilio se atribuyó a los menores y a la madre por quedar en su compañía, y el importe de la pensión de alimentos se fijó en 1800 e mensuales

Posterior Sentencia de Modificación de Medidas de 9 de julio de 2013 del mismo Juzgado estableció visitas de fines de semana de viernes hasta el lunes, pronunciamiento que venía condicionado por el traslado del padre a Londres por motivos laborales. Los periodos vacacionales de verano se ampliaron a los escolares.

La Sentencia de Modificación de Medidas del Juzgado de Violencia nº 9 de Madrid de fecha 9 de julio de 2015 supuso la ampliación de las visitas de fines de semana alternos que pasaban a ser de jueves a lunes, así como dos tardes con pernocta en las semanas en las que al padre no le correspondiera el fin de semana; también se redujo entonces la pensión alimenticia.

Pues bien, por lo que afecta al caso de autos, reclamaba la demanda formulada el 21 de junio de 2018 por la representación de D. Jose Antonio un régimen de custodia compartida por semanas alternas, con una visita intersemanal con pernocta, y alternancia de los progenitores en el uso del domicilio familiar por periodos anuales.

La sentencia objeto de recurso rechaza tal posibilidad en atención a la mala relación entre los progenitores y la repercusión que tal circunstancias tiene en los hijos, así como el resultado de la prueba psicosocial y de la exploración.

Se denuncia en el recurso error en la valoración del informe pericial y en la aplicación de la jurisprudencia que establece la preferencia del sistema de custodia compartida, con vulneración del interés de los menores, considerando que el actual reparto de tiempos aconseja el cambio reclamado.

Es ya pacifica la jurisprudencia que, a fin de valorar en procedimiento de modificación de medidas la conveniencia de optar por un nuevo modelo de custodia, destaca la necesidad de acreditar un cambio de circunstancias ya 'no sustancial' pero si 'cierto': '... se ha producido un cambio de circunstancias extraordinario y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional (TC), de la que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional, unido ello a las amplias facultades que la jurisprudencia del TC fijó para la decisión de los tribunales sobre esta materia, sin necesidad de estar vinculados al informe favorable del Ministerio Fiscal. Complementario de todo ello es la reforma del C. Civil sobre la materia y la amplia legislación autonómica favorecedora de la custodia compartida, bien sabido que todo cambio de circunstancia está supeditado a que favorezca al interés del menor' ( STS de 16 de octubre de 2014, Rec. 683/2013). 'A la vista de la doctrina jurisprudencial mencionada debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil, en su última redacción establece que: 8 '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código'. Esta redacción viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio 'sustancial', pero sí cierto. ( STS de 12 de abril de 2016, Rec. 1225/2015).

Considera también el Alto Tribunal que no es circunstancia que impida la adopción de la guarda y custodia compartida que el régimen inicialmente fijado en convenio haya funcionado, evitando que el sistema adoptado se 'petrifique': ' Pues bien, lo que la sentencia dice es que ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que el menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la modificación de la medida pese al cambio de residencia y de horario laboral del padre, e incluso la cordialidad en las relaciones entre ambos progenitores, que se esgrimen para hacer efectiva la medida, puesto que ha ofrecido 'las condiciones necesarias para un desarrollo armónico y equilibrado del niño' y ello, pese a reconocer en el padre las condiciones necesarias para asumir, en plano de igualdad con la otra progenitora, la función debatida, porque 'alteraría los hábitos y rutina diaria ' a la que viene acostumbrado. Es decir, la sentencia petrifica la situación del menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. En primer lugar, el hecho de que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en el convenio notarial no es especialmente significativo para impedirlo, lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo del hijo y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 . En segundo lugar, lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es 'asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor' y, en definitiva, 'aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos'. En tercer lugar, la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis. Por consiguiente, la valoración del interés del menor no ha quedado adecuadamente salvaguardado. La solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios, que aparecen como hechos probados, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior' ( STS de 18 de noviembre de 2014, Rec. 412/2014 , y de 15 de julio de 2015, Rec. 530/2014 , entre otras). '

Destaca además la necesidad de que el interés del menor sea el interés superior a considerar: '[D]ebe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad' ( STS de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009). 'criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS de 29 de abril de 2013, Rec. 2525/2011).

Y sobre la premisa del 'mutuo respeto' entre los padres como requisito para su adopción, entiende la jurisprudencia que han de ponderarse las circunstancias del caso concreto; ' la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' ( SSTS de 25 de abril de 2016, Rec. 1980/2015 , y de 21 de septiembre de 2016, Rec. 3282/2015 , entre otras). 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en dos profesionales, como los ahora litigantes' ( STS de 16 de febrero de 2015, Rec. 890/2014 ). Por ello, [no procede] en los supuestos de violencia, aunque no constituyan propiamente un episodio de violencia previsto en el primer párrafo del art. 92.7 CC ( STS de 7 de abril de 2011, Rec. 1580/2008 , con cita la STS de 11 de marzo de 2010, Rec. 54/2008 ).

Pues bien las manifestaciones del recurso sobre la amplitud del actual reparto de tiempos no implica de modo necesario la estimación de la pretensión, desde el momento en el que deben acreditarse las necesidades de los hijos y el modo de asegurar su adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral, garantizando su interés, siendo de especial relevancia en el caso presente la valoración de las relaciones entre los progenitores.

Sobre la última de tales circunstancias, aparece justificada con la documental aportada la tramitación de procedimientos civiles de ejecución que dieron lugar al dictado de Auto del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 9 de Madrid de 21 de julio de 2016 que resolvió la oposición a previo despacho de ejecución en materia de visitas, y el Auto de 19 de abril de 2017 del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid que resolvió oposición a la ejecución en materia económica.

En el ámbito penal se acredita la existencia de procedimiento DUD 190 /11 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid por denuncia de Dª Marta de abril 2011 por presuntas amenazas, injurias y vejaciones en el que se adoptó Orden de Protección de 8 de abril de 2011 y concluyeron por sentencia condenatoria por falta de vejación injusta del Juzgado de Violencia nº 9 de 12 de mayo de 2011; también procedimiento DUD 471 /14 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid por denuncia de Dª Marta por presuntas coacciones que concluyeron por Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid de 28 de marzo de 2017 que fue revocada por Sentencia de la Sección 27 ª de la Ilma Audiencia Provincial de Madrid en la que se absolvió a D. Jose Antonio de los hechos imputados.

Pese a las manifestaciones del escrito de contestación, no se acredita documentalmente la tramitación de DUD 270 /09 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid por pretendida denuncia de Dª Marta por presuntas amenazas y vejación injusta ni la del procedimiento DUD 299 /14 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 4 de Madrid por pretendida denuncia de Dª Marta por hechos no precisados.

Sobre la incidencia de los episodios de violencia especialmente cuando es de género indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Noviembre de 2015 lo siguiente: 'Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares', se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas'; se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo'; 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara'. Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia ' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'. Este Tribunal en la sentencia invocada de 11 de febrero de 2011 mantuvo la suspensión del régimen de visitas dada la situación de violencia concurrente deducible de una orden de protección. Igualmente en sentencia de 13 de febrero de 2015, rec. 2339 de 2013 , en supuesto de muerte del padre a manos de la madre, se fijó por esta Sala la custodia a favor de la tía paterna en lugar de los abuelos maternos, en interés del menor, evitando cualquier factor de riesgo. A la vista de las normativa y doctrina jurisprudencial expuesta debemos declarar que los contactos de un padre con su hija, cuando aquel previamente ha sido condenado por malos tratos a otra de sus hijas, deben ser sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal a la hora de fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un menor con escasas posibilidades de defensa.(...). Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes'.

Y la Sentencia 251/2016 de 13 de abril del Tribunal Supremo señalaba que incluso un régimen de guarda y custodia compartida no puede concederse cuando existe una denuncia por malos tratos del padre demandante, si bien en el caso que resolvía estimó que el sobreseimiento tanto de la denuncia de malos tratos cuanto de abusos suponía que no existía el óbice que había dado lugar a que no se concediera'.

La Sentencia del Alto Tribunal de 25 de Mayo de 2016 incide sobre la cuestión especifica de violencia de género y custodia compartida en los siguientes términos: ' Esta Sala debe recordar, como hizo en la sentencia de 4 de febrero de 2016; rec. 3016 de 2014 que: 'El art. 2 de la LO 8/2015 de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno 'libre de violencia ' y que 'en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir'; criterios que aun expresados en una ley posterior a la demanda, incorpora los que esta Sala ha tenido reiteradamente en cuenta a la hora de integrar el interés del menor. 'Corolario lógico es lo dispuesto en el artículo 92.7 del Código Civil , según el cual, no procederá la guarda y custodia conjunta cuando cualquiera de los padres está incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de los padres y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica'. Igualmente en reiteradas sentencias, entre otras la sentencia de 11 de febrero de 2016; rec. 326 de 2015 , hemos declarado que: 'Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'Igualmente en las decisiones jurisdiccionales en esta materia debe primar el interés del menor....'.En el caso de autos consta un auto de incoación de procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstica, unido a que en la propia sentencia recurrida se declara que 'pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida '.Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida , pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente'.

Otras sentencias del TS así la de 04 de febrero de 2016 ( ROJ: STS 188/2016 - ECLI:ES:TS :2016:188 ) Los hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familia tienen una 'evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia , del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada'

O la STS de 17 de enero de 2017 ( ROJ: STS 161/2017 - ECLI:ES:TS:2017:161 ): 'la condena del esposo por amenazar a su pareja y a la familia de ésta y la prohibición de comunicación, impiden la adopción del sistema de custodia compartida , dado que el mismo requiere una relación razonable que permita el intercambio de información y un razonable consenso en beneficio de los menores, que aquí brilla por su ausencia'

La perito al describir la historia de la pareja la define como de discusiones frecuentes, queja de la recurrida de que el actor la controlaba e insultaba mucho, lo que el Sr. Anselmo achaca a su inmadurez, a los dos meses del embarazo se le fija a éste una orden de alejamiento durante 6 meses. Llama la atención la perito, sobre el hecho de que teniendo el padre un discurso coherente y organizado, este no lo es al llegar al historial de denuncias. Le imputa tendencia a actuar de forma impulsiva, con dificultad para controlar sus impulsos, poco previsor y que no piensa sus respuestas, baja tolerancia a la frustración y dificultad para resolver sus problemas son rasgos de carácter que describe la perito y que aunque la misma no los vincule con sus condenas, son coherentes con su historial por delitos violentos, en especial cuando dice que al no recibir lo que espera de las personas con las que mantiene una relación afectiva su reacción es irritable e impulsiva. Reconoció la psicóloga en juicio desconocer detalles de los delitos por los que Anselmo ha sido condenado sin que este le diese explicaciones sino que al ser preguntado minimizaba la cuestión.

Quiere decirse, que aunque el recurrente no esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual de su ex compañera en este momento, y hayan transcurrido más de dos años desde su ultima condena, no nos parece irrelevante que exista una condena por malos tratos y otra por lesiones, además de un quebrantamiento. Siendo un derecho del menor el desarrollarse en un ámbito en el que la resolución de los conflictos no venga de la mano del uso de la fuerza, se ha de preservar a los niños de ambiente en los que se puede desarrollar una situación semejante, y en este caso esa hipótesis no es descartable de forma absoluta a tenor de las anteriores condenas del apelado, no tan lejanas en el tiempo.'

Pues bien en el caso presente consta acreditada Sentencia condenatoria por falta de vejación injusta del Juzgado de Violencia nº 9 de 12 de mayo de 2011 y posterior Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 34 de Madrid de 28 de marzo de 2017 que condenó por un delito de coacciones en el ámbito familiar, si bien fue revocada por Sentencia de la Sección 27 ª de la Ilma Audiencia Provincial de Madrid en la que se absolvió a D. Jose Antonio de los hechos imputados.

En el curso del examen pericial el ahora apelante, en relación a tal cuestión aparte de aludir a una posible utilización instrumental por Dª Marta de las denuncias que dieron origen a tales procedimientos, reconoce haber utilizado hace años 'un lenguaje inapropiado'.

Y tras exposición de los resultados de las pruebas diagnósticas aplicadas al ahora apelante, se aprecia que sus resultados muestran un buen perfil, con buenas características personales y habilidades en el ejercicio de sus funciones parentales, si bien ante el claro contraste que aprecia la perito entre sus elevados resultados y las manifestaciones de los hijos sobre la figura paterna, alude el informe a la elevada deseabilidad social de D. Jose Antonio y su necesidad de ofrecer una buena imagen de sí mismo, además de su experiencia previa en las pruebas que se sometieron a valoración ; en relación al inventario clínico Multiaxial de MILlon MCMI-III los resultados de su perfil no se consideraron válidos por la elevada probabilidad de respuestas aleatorias, apreciando esfuerzo en presentar una fachada socialmente aceptable y resistencia a admitir dificultades personales, con predisposición a ver los problemas psicológicos como un signo de debilidad emocional o moral, negando cualquier síntoma o rasgo de su personalidad para protegerse.

Estima la perito que pueden reflejar tales resultados también preocupación a ser evaluado negativamente e incluso a mostrar cierta suspicacia en este sentido o bien estar atravesando situaciones estresantes leves; y en cuanto a las escalas básicas de personalidad, destaca el informe la puntuación obtenida en la escala Histriónica y en la Compulsiva, indicando la presencia de rasgos de personalidad clínicamente significativos; además junto a ello se aprecia otra puntuación que a juicio del informe, sin ser suficientemente indicativa de patología si es sugerente, y se da en la escala Narcisista.

En relación con Dª Marta sus resultados en el inventario clínico Multiaxial de MILlon MCMI-III indican un esfuerzo en presentar un fachada socialmente aceptable y resistencia a admitir dificultades personales, con presdisposición a ver los problemas psicológicos como un signo de debilidad emocional o moral, negando cualquier síntoma o rasgo de su personalidad para protegerse.

La informante valora que pueden reflejar tales resultados también su preocupación a ser evaluada negativamente e incluso mostrar cierta suspicacia en este sentido o bien estar atravesando situaciones estresantes leves.

Y en cuanto a las escalas básicas de personalidad, destaca el informe la puntuación obtenida en la escala Compulsiva, indicando rasgos de personalidad clínicamente significativos; además junto a ello se aprecia otra puntuación que a juicio del informe, sin ser suficientemente indicativa de patología si es sugerente y se da en la escala Histriónica.

Ya el Auto del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 9 de Madrid de 21 de julio de 2016 que resolvió la oposición a previo despacho de ejecución en materia de visitas, apreció dificultades de relación del ahora apelante con el hijo Eulogio, que entonces contaba con 13 años.

El informe ahora practicado ha examinado a los hijos comunes, apreciando buena relación entre los hermanos y coincidencia en las valoraciones que realizan de la situación familiar.

Es significativo que la perito evite personalizar la opinión de cada menor sobre el cambio de custodia que se reclama , describiendo en cuanto a la percepción de la figura paterna por los hijos su impulsividad, exigencia y poca tolerancia, enfadándose con frecuencia por cosas irrelevantes, indicando que les asusta la reacción del padre; además constatan todos ellos importantes diferencias entre los progenitores, siendo conscientes de la mala relación que existe entre ambos, no sintiéndose cómodos cuando los padres están juntos.

En relación al actual reparto de tiempo expresan el cansancio que supone el cambio de casa, por lo que reclaman más libertad para poder organizar las visitas en función de sus necesidades de estudio u otras cuestiones, sin que esas decisiones puedan generar represalias; rechazan la custodia compartida, refiriendo el entorno materno como aquel que les proporciona más tranquilidad.

Ha de tenerse presente que además los hijos comunes han sido explorados por la Juzgadora.

No existe elemento de prueba alguno que lleve a conclusión distinta de la que expone la sentencia objeto de recurso, máxime cuando en el acto del juicio la representación letrada del ahora apelante pidió ampliación de la exploración a fin de saber la opinión de los menores sobre un sistema de custodia que implicara mantener las mismas circunstancias y estancias, reclamando en vía de informe que se mantuviera el actual reparto de tiempo, añadiendo un factor de flexibilidad que llevara a configurar el sistema como una custodia compartida.

Ya la Sentencia nº 31/2019 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 17 de enero de 2019 acude de modo especial para resolver sobre el debate al 'informe psicosocial cuando evidencia signos de malestar emocional en la menor ( art. 39 de la Constitución ).'

Sobre la relevancia de tal medio probatorio la Sentencia nº 194/2018 del Alto Tribunal Supremo de 6 de abril de 2018 indica que ' tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( SSTS de 18-1-2011, Rc. 1728/2009 ; 9-9-2015, Rc. 545/2014 ; 135/2017 , de 28 de febrero ).

Así ha obrado la citada sentencia pues ha valorado el informe psicosocial a fin de indagar y motivar el interés de los menores, en conjunción con las manifestaciones de las partes, y ha hecho suyas las conclusiones de aquel.

Cuando tantas veces se ha repetido la necesidad de un informe psicosocial que auxilie al tribunal en su decisión, no puede obviarse éste sin una motivación rigurosa, sobre todo si se aprecia una metodología tan precisa como en la obrante en autos.

Conviene destacar que el equipo psicosocial ha llevado a cabo una entrevista individual semiestructurada con los menores.

Lo anterior se compadece con lo que afirmábamos en la sentencia 18/2018 de 15 de enero , pues por la edad de los menores no es aconsejable la exploración judicial de ellos, pero si estar a la llevada a cabo por un experto, que es el caso ( STC 163/2009, de 29 de junio ).

Por todo ello la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de las pruebas practicadas, la conveniencia de que se establezca o no el sistema de guarda y custodia compartida.'.

No existe por todo lo expuesto elemento de prueba alguno que conduzca a conclusión distinta a la de la Juzgadora de instancia, sin que se estime similar el supuesto presente al analizado en la Sentencia nº 490/2019 de la Sala de lo Civil Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2019 dada la edad de los hijos y la conflictiva relación entre los progenitores en los términos ya analizados.

CUARTO.-El segundo de los motivos articulados discute la subsistencia del pronunciamiento relativo a la atribución del uso del domicilio familiar por falta de necesidad objetiva de ninguno de los progenitores para mantenerse en su uso, por lo que con cita en la doctrina contenida en Sentencias del Alto Tribunal nº 593/2014 de 24 de octubre y nº 434/2016 de 27 de junio, insiste en la inicial pretensión.

Del modo en el que aparece articulada la pretensión solo cabe entender que la alternancia que se reclamaba en el uso del domicilio venía vinculada a una nueva modulación del régimen de guarda y custodia, como demás confirma la cita de resoluciones que el recurso entiende de aplicación al caso.

Rechazado el cambio de custodia reclamado, la aplicación del Art. 96 CC impide el pronunciamiento alguno en relación al uso del domicilio familiar, pues como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de Abril de 2011 que fija doctrina ' la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC .'

En el mismo sentido Sentencia de 23 de Mayo de 2019.

QUINTO.-Por último cuestiona la representación de D. Jose Antonio la condena al pago de las costas, por haber reconvenido la parte demandada, interesando un incremento de la pensión alimenticia, algo que entiende denegado de forma implícita por la sentencia, lo que lleva a entender que no se ha producido una estimación total de los pedimentos de la representación procesal de Dª Marta en cuyo caso no cabe aplicar el criterio del total vencimiento.

Ha de tenerse presente que los artículos 394 y 395 LEC contemplan para el caso de vencimiento total, como excepción para la no imposición de las costas de primera instancia el supuesto de que el caso enjuiciado presente serias dudas de hecho o de derecho.

Con ello la vigente Ley ha limitado la discrecionalidad del órgano jurisdiccional para no imponer las costas de primera instancia al litigante vencido, ya que el artículo 523 párrafo 1º in fine de la anterior Ley Procesal Civil permitía la no imposición de costas cuando concurriesen circunstancias excepcionales que el precepto no concretaba y cuya apreciación dejaba al arbitrio judicial, mientras que el artículo 394.1 párrafo 1º inciso final vigente limita las circunstancias que justifican la no imposición de costas al litigante vencido a la apreciación de que el caso sometido a la decisión del órgano jurisdiccional presente serias dudas de hecho o de derecho, decisión que habrá de ser razonada de forma expresa por dicho órgano.

En este sentido es doctrina comúnmente admitida ( SSTS de 7 de marzo de 1988, 26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997), que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal de la parte, sino también a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda, o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte.

Por consiguiente, para que no se impongan las costas de la primera instancia a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones se requiere que el supuesto sometido a la consideración del Tribunal presente dudas de hecho o de derecho, dudas que han de ser serias, indicando el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 394 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil que, para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares.

Es además preciso que se razone o motive la decisión de no imponer las costas a la parte cuyas pretensiones hubieran sido totalmente rechazadas.

Como indica el Tribunal Supremo (entre otras, SSTS de 30 de abril de 1991, 22 de junio de 1993, 2 de julio de 1994 y 4 de noviembre de 1994), para ' la modificación del citado principio general, el Juez debe razonarla debidamente, apreciando y señalando las circunstancias excepcionales que conducen a ella ( STS de 2 de julio de 1991 ); que la libertad de apreciar justos motivos que hagan quebrar el principio general supone una discrecionalidad razonada'.

Del mismo modo se recoge en el precepto citado, las circunstancias de exoneración que son los supuestos de jurisprudencia y doctrina judicial enfrentada o no pacífica y las dudas fácticas que en atención a las distintas posiciones y versiones a hechos alegados por las partes generan sería incertidumbre sobre a quien asiste la razón, sea desde motivaciones de justicia intrínseca y de actitud en el proceso, sea por lo defendible jurídicamente de cualquiera de las situaciones impetradas.

Pues bien, aplicados estos criterios el caso que nos ocupa, no se tomó en consideración en el acto del juicio pretensión alguna en relación a un posible incremento de la pensión alimenticia, que en su caso hubiera precisado el ejercicio de acción reconvencional.

Y pese a contar ya con valoración psicosocial, insiste la parte ahora apelante en el acto del juicio en el dictado de sentencia, planteando una modulación que implica reconocer la inviabilidad de la pretendida custodia compartida, con lo cual ninguna duda de hecho o de derecho existía a fin de eximir de la condena que ahora se discute.

Se impone por ello la desestimación del recurso.

SEXTO-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición a la parte apelante cuyo recurso es desestimado en su íntegridad ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Anaya García en nombre y representación de D. Jose Antonio contra la Sentencia de fecha 29 de Mayo de 2019 del Juzgado de 1ª Instancia nº 66 de Madrid en procedimiento Modificación de Medidas Definitivas nº 490/2018, a que este rollo se contrae, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal , previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0076-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

'Se le hace sabe a las partes que de conformidad con el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que declara el Estado de Alarma, los plazos procesales para recurrir la sentencia y demás resoluciones dictadas en los procedimientos judiciales está suspendido hasta el día que se acuerde el levantamiento del mismo.

Por otro lado de conformidad con el art. 2 del Decreto Ley 16/2020, de 28 de abril, los plazos de recursos contras sentencias y demás resoluciones que ponga fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.'

Una vez firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.