Sentencia CIVIL Nº 357/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 165/2020 de 09 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0002801

Recurso de Apelación 165/2020 -5

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 346/2019

APELANTE:'BANCO SANTANDER, S.A.'

PROCURADOR: D. EDUARDO CODES PÉREZ-ANDÚJAR

APELADO:D. Alberto y otros 3

PROCURADORA: Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

SENTENCIA Nº 357 /20

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN LUIS GORDILLO ÁLVAREZ-VALDÉS

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

En la Villa de Madrid, a nueve de julio de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario nº 346/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Nº 02 de Móstoles, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 165/2020, en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados, D. Alberto, Dña. Agustina, Dña. Andrea y Dña. Angelica, representados por la Procuradora Dña. Cayetana De Zulueta Luchsinger; y de otra, como demandado y hoy apelante 'BANCO SANTANDER, S.A.', representado por el Procurador D. Eduardo Codes Pérez-Andújar; sobre nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida; y

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 02 de los de Móstoles, en fecha siete de noviembre de dos mil diecinueve, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO.-Se estima la demanda interpuesta por la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger en nombre y representación de don Alberto y doña Andrea, doña Agustina y doña Angelica, representados y asistidos del letrado don Joshua García Alberca frente a BANCO SANTANDER SA, y, en consecuencia, previa declaración de responsabilidad de la entidad bancaria en virtud del art. 124 de la LMV, se condena a la parte demandada a abonar a la actora el importe de 10.064,42 euros más el interés legal desde la interposición de la demanda. Con imposición de costas a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día uno de julio del año en curso.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en lo que se opongan a los de la presente resolución judicial, en cuyo caso deben entenderse sustituidos por estos.

SEGUNDO.-Con carácter previo a resolver los distintos motivos del recurso de apelación debe hacerse una referencia a las características de las obligaciones subordinadas, que fueron emitidas por la entidad bancaria apelante, formando parte de dicho capital las obligaciones subordinadas como establece el artículo 7 de la Ley 13/1985 . Si bien esta norma ha sido derogada por la Disposición Derogatoria de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito.

La exposición de motivos de la ley 13/1985 establecía 'como novedades destacables, la Ley introduce entre los posibles recursos propios la figura de las obligaciones subrogadas, préstamos participativos o similares. Sin perjuicio de su uso por otras Entidades, esta figura puede ser muy útil en el saneamiento de aquellas que por su naturaleza jurídica no pueden emitir capital -Cajas de Ahorro- o experimentarían dificultades y limitaciones para hacerlo -Cooperativas de Crédito- '. El otro aspecto importante que la Ley regula es el de la deficiencia de los recursos propios como consecuencia de operaciones del grupo financiero -tales como auto cartera a través de instrumentales o filiales, participaciones cruzadas, financiación de la Sociedad a los accionistas y otras diversas formas de enmascarar la situación real de estas Entidades-. Para atacar esos problemas de insuficiencia del capital, se establece la obligación de presentar cuentas consolidadas de las Entidades de depósito y financieras entre las que se establezcan relaciones de dominio. En la definición de las Entidades a consolidar, la Ley se inspira en la normativa de la VII Directiva de la Comunidad Económica Europea.

Sobre las características de este tipo de productos ha de resaltarse como recoge entre otras la Sentencia de esta Audiencia Provincial Sec.14ª, de 30 de junio de 2014, constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de quiebra o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones -préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento, constituyendo uno de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un vencimiento inicial de al menos cinco años, tras dicho período podrán ser objeto de reembolso, así como que las autoridades competentes podrán autorizar el reembolso anticipado de tales fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la solvencia de la entidad de crédito no se vea afectada por ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurídico reside, como señala el profesor Sánchez Calero, 'en que la entidad de crédito prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre otras condiciones, que tales préstamos ocupen un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsen hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento' y es por ello, como señala la doctrina, por lo que la computabilidad como fondos propios no reside tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad.

Teniendo en cuenta el carácter complejo de este producto financiero que son las obligaciones subordinadas, requiere conocimientos técnicos más allá de los que pueda tener un inversor minorista, por lo que la entidad financiera que no solo se limita a comercializar dicho producto, sino a aconsejar a sus clientes sobre su adquisición, debe tener una especial diligencia en el deber de información que le impone el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores, siendo necesario que esa información sea clara y trasparente, a fin de que pueda interpretar esa información a fin de adoptar una decisión adecuada en relación al tipo de producto; si bien en este tipo de productos y al igual que se produce con la comercialización de las participaciones preferentes, lo que realmente se produce es que este tipo de productos dada su complejidad no estaban o no debían estar destinados a los inversores minoristas.

TERCERO.-Es necesario partir de los siguientes hechos que han quedado acreditados en los autos y que no se discuten en esta alzada:

1º) Los actores D. Alberto, Dña. Andrea, Dña. Agustina y Dña. Angelica, adquirieron el 04/01/2016 diez 0bligaciones subordinadas del Banco Popular con código NUM000, a través de tres órdenes de compra por importe de 6.371,54 euros, de igual fecha, por importe de 2.123,85 euros y por importe de 2.123,85

2º) La resolución de Banco Popular se acordó en el marco de las instituciones de la Unión Europea por la JUR el 7 de junio de 2017, implementada por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), entre otros efectos se acordó que las obligaciones subordinadas , fueron convertidas en acciones de Banco Popular que fueron amortizadas con arreglo a los mecanismos previstos por el Derecho de la Unión Europea (Reglamento 806/2014) y por la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión (Ley 11/2015).

3º) En la demanda se solicitó que se declarara que Banco Popular cometió incumplimientos graves de sus obligaciones y es responsable en virtud del art. 124 de la LMV, obligándose a indemnizar en concepto de daños y perjuicios con la cantidad invertida más el interés legal desde la reclamación extrajudicial o judicial, sin la obligación de devolver los rendimientos, subsidiariamente, con la minoración de los rendimientos más interés legal desde la inversión, subsidiariamente, el capital invertido desde la reclamación extrajudicial más intereses desde la interposición de la demanda, con devolución de los rendimientos.

CUARTO.-Teniendo en cuenta que la sentencia de instancia ha apreciado la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, en orden a la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes, por haber sido adquiridas en el mercado secundario, pronunciamiento que ha sido consentido y por lo tanto ha adquirido firmeza, esta resolución judicial se ha de limitar a examinar si concurren o no los requisitos que establece el artículo 124,2 de la ley de mercado de valores , en virtud del cual el emisor debe responder y será responsables de los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información que debe suministrar la entidad emisora, no proporcione una imagen fiel del emisor.

El artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre) establece:

'1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.

2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.

3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.'.

Sobre el alcance de la responsabilidad que se recoge en el artículo 124, 2 del TRLMV, esta Sala ya se ha pronunciado entre otras en sentencias Nº 109/2020 de 27/02/2020, y 111/2020 de 28/02/2020, que con cita de la SAP Valladolid de 2 de abril de 2019 ( sentencia número 131/2019) en relación con esta acción de responsabilidad por la deficiente información financiera suministrada por la sociedad emisora de valores, se debe proceder a analizar los siguientes elementos para determinar la posible responsabilidad derivada de dicho precepto:

(a) La existencia de los presupuestos objetivos de la responsabilidad, es decir, (i) la existencia de información financiera regulada que no refleje la 'imagen fiel' del emisor, (ii) la materialización de un daño al titular de valores de la sociedad, y (iii) una relación de causalidad entre el daño sufrido por el inversor y la actuación de la sociedad, como consecuencia de que la información financiera no proporcione la 'imagen fiel' de la sociedad.

(b) La existencia del presupuesto subjetivo de la responsabilidad, esto es, la imputación de la responsabilidad al sujeto obligado por dolo o culpa.

Por la remisión que hace el artículo 124.1 a los artículos 118 y 119 del Texto Refundido se exige que la información financiera inexacta se contenga en el informe financiero anual o en el informe de auditoría de las cuentas anuales (art. 118 del T.R. citado), o bien en el informe financiero semestral relativo a los seis primeros meses del ejercicio (artículo 119 del mismo T.R.). No pueden confundirse tales documentos con la información suministrada en el folleto informativo de la ampliación de capital de Banco Popular (folleto de 26 de mayo de 2016), ya que la responsabilidad por las inexactitudes del folleto se establece en el artículo 38 del T.R. de la LMV.

Tampoco puede equivaler la debida alegación de las concretas informaciones inexactas de alguno de esos documentos a las múltiples referencias generales que se hacen a otros hechos relativos a informaciones financieras de Banco Popular, como informaciones de prensa o comunicación de hechos relevantes por el propio banco a la CNMV. Y no es tarea de este Tribunal suplir las imprecisiones de la parte apelante y configurar los términos de su reclamación, de modo que deba indagar en los numerosos documentos que obran en autos para discernir a cuál de ellos puede estar refiriéndose la imputación de inexactitud en que se funda la responsabilidad exigida. La acción está perfilada legalmente como una responsabilidad derivada de una información contenida en ciertos documentos que no proporciona una imagen fiel del emisor, siendo carga de la parte accionante especificar tales documentos y la información que tacha de inexacta.

Por tanto, las inexactitudes en que debe basarse la responsabilidad exigida deben contenerse en esos otros documentos de los artículos 118 y 119 citados'.

QUINTO.-La sentencia de primera instancia declara la responsabilidad de la entidad demandada, y la condena a indemnizar los daños y perjuicios causados a los actores, en virtud de la compra de 10 obligaciones subordinadas llevada a cabo el día 4 de enero de 2016, por entender que en base a los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia, y dada la situación financiera de la entidad emisora de las obligaciones subordinadas los actores las adquirieron en base a la aparente solvencia de la entidad, pues se daba una imagen de solvencia por la entidad emisora que no era real, por lo que, siendo la imagen de solvencia la causa por la que se adquieren, y se entiende que no se hubieran adquirido de conocer la verdadera situación de la empresa, considera que concurren los requisitos del art. 124 de la LMV para declarar la responsabilidad civil de la demandada.

Frente a estas conclusiones de la sentencia de instancia, en el escrito de interposición del recurso de apelación se alega un grave error en la valoración de la prueba y en la valoración jurídica de los hechos, al concluir que el informe pericial de la demanda no es prueba válida y suficiente para acreditar que existían irregularidades en las cuentas anuales de Banco Popular. Error en la valoración de la prueba al afirmar que Banco Popular no reflejó en las cuentas anuales de los últimos años información que reflejase la imagen fiel de patrimonio y que, por tanto, incumplió las obligaciones de información que le eran exigibles. Por entender a su vez que no concurren los requisitos que establece el artículo 124 del TRLMV para declarar la responsabilidad de la entidad bancaria.

Dado que los actores y ahora apelados adquirieron las obligaciones subordinadas el día 4 de enero de 2016, la información financiera inexacta que indujo a los actores a la adquisición de esos títulos en el mercado secundario, debía existir en el informe financiero anual o en el informe de auditoría de las cuentas anuales (art. 118 del T.R. citado), o bien en el informe financiero semestral relativo a los seis primeros meses del ejercicio (artículo 119 del mismo T.R.), pero en relación a la situación anterior de la entidad emisora a la adquisición por los actores de las obligaciones subordinadas, en concreto en relación a las cuentas del año 2015, y no de las del año 2016 dado que las obligaciones subordinadas fueron adquiridas en enero de ese año.

Del examen de las pruebas aportadas a los autos, dado que la parte actora y ahora apelada ha aportado tanto la correspondiente prueba documental, y el informe pericial correspondiente, debe tenerse en cuenta a fin de examinar si existo esa falsedad o inexactitud de los informes a que aluden los artículos 118 y 119 del TRLMV, de la citada prueba la que hace referencia a esos documentos contables anteriores a la compra de las obligaciones subordinadas, es decir al menos de las cuentas e informes del año 2015.

Del examen de la prueba aportada por la parte actora, debe entenderse irrelevante la información que se recoge en documentos y en relación a estados e informes financieros posteriores al año 2015, como son los informes del segundo o cuarto trimestre del año 2016, o los documentos en virtud de los cuales la entidad bancaria comunicaba a la CNMV la existencia de hechos relevantes en el año 2016, y sin que a tal efecto pueda tampoco tener ninguna relevancia probatoria, ni eficacia en orden a acreditar la concurrencia de esa inexactitud de los informes trimestrales o las cuentas anuales, cuando todos esos documentos se refieren a hechos posteriores a la compra de las participaciones preferentes por los ahora apelados.

Tampoco puede tener ninguna eficacia probatoria a fin de acreditar los presupuestos necesarios para que prospere la acción de responsabilidad en base al artículo 124, 2 del TRLMVA, la posible inexactitud del folleo de la emisión de las participaciones preferentes, pues aparte de no costar ni acreditarse la existencia de inexactitudes en dicho folleto del año 2011, dichas inexactitudes del folleo es irrelevante, en la medida que no se ejercita ninguna acción en base a las hipotéticas inexactitudes del folleto que se establece en el artículo 38 del T.R. de la LMV, dado que la vigencia del folleto es de doce meses) y la adquisición de las obligaciones tuvo lugar el día 4 de enero de 2016, una vez finalizada la vigencia de ese folleto.

En cuanto a la valoración de los informes periciales como recoge la STS Nº 471/2018 de 19/07/2018 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. Aplicando estas reglas, el tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1º.- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994.

2º.- Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989.

3º.- Otro factor a ponderar por el tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995.

4º.- También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997.

En el presente caso del examen del informe pericial aportado con la demanda de 19 de junio de 2018, de una amplia extensión, dicho informe pericial se remonta a la crisis financiera del año 2007, las hipotecas SUBPRIME, la crisis e intervención de Bankia, CAM, por lo que la cuarta parte del citado informe, ninguna relevancia tiene en orden a la concurrencia o no de los requisitos del artículo 124 de la LMV, informe pericial que hasta la página 50 no empieza a hacer referencia a la situación económica y financiera del Banco Popular, y no es hasta el folio 127 del informe pericial en el que se hace una referencia a las obligaciones subordinadas Banco Popular 20011-2 ( NUM000), con la única finalidad de hacer referencia a que las mismas se vieron afectadas como consecuencia del acuerdo de resolución de la entidad bancaria Banco Popular, por su parte en la página 213 del informe en la que se recoge una cronología de hechos que según los peritos son relevantes, se alude a hechos todos ellos posteriores a la fecha de adquisición por los actores de las obligaciones subordinadas, hechos a partir del 26 de mayo de 2016, por otro lado en las propias conclusiones que se recoge en el citado informe pericial, se recoge, que tanto los datos aportados en las cuentas anuales 2016 y cuentas trimestrales 1T17, necesariamente también son incorrectos. Las desviaciones valorativas de activos y pasivos que refleja Banco Santander a 30-jun-17, vienen necesariamente de periodos previos, tal y como se ha analizado en el informe y que existe una clara inexactitud o falta de correspondencia de las cuentas anuales de la compañía y de los folletos de emisión, relativas a los ejercicios 2012 en adelante con la imagen fiel de Banco Popular.

De dicho informe pericial lo único relevante a fin de resolver este litigio es la conclusión que dicho informe recoge en el sentido de entender que cualquier compra de títulos del Banco Popular que se haya hecho tanto en las ampliaciones de capital realizadas desde 2012, como las compras realizadas en el mercado secundario (bolsa) se han realizado necesariamente con información errónea, sin que de esta simple mención a pesar de lo extensos de dicho informe se pueda deducir sin más, como hace la sentencia de instancia, y se alega en la demanda que existía una inexactitud de los documentos a que aluden los artículos 118 y 119 del TRLMV, las cuentas anuales e informes semestrales anteriores al 4 de enero de 2016, fecha de la adquisición de las participaciones preferentes por los actores, y que esa falta de exactitud o de reflejo fiel de la situación financiera de la sociedad emisora fuera la determinante de los daños que se reclaman, cuando, como como ya se ha expuesto en esta resolución judicial, no cabe deducir ni de la prueba documental aportada con la demanda, ni del citado informe pericial la existencia de la información financiera inexacta de los informes financieros anuales o en el informe de auditoría de las cuentas anuales (art. 118 del T.R. citado), o bien en el informe financiero semestral relativo a los seis primeros meses del ejercicio (artículo 119 del mismo T.R.), de fecha anterior a la adquisición de las participaciones preferentes.

SEXTO.-De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de primera instancia han de imponerse a la parte actora, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., contra la sentencia de fecha 07/11/2019 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Móstoles en autos de Procedimiento Ordinario nº 346/2019, REVOCAMOSdicha sentencia desestimado la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Alberto, Dña. Agustina, Dña. Andrea y Dña. Angelica.

Todo ello con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de esta alzada; con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de VEINTE DÍAS y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2576-0000-00-0165-20, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

RECURSO DE APELACIÓN Nº 165 /2020

PUBLICACIÓN.-En Madrid a diecisiete de julio de 2020. En el día de hoy, se procede a publicar la anterior sentencia una vez firmada y entregada por los magistrados que componen el tribunal. Doy fe.