Sentencia CIVIL Nº 357/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 770/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 770/19
SENTENCIA Nº 357/2020
SECCIÓN OCTAVA =========================== Iltmos/as. Sres/as.: Presidente PEDRO LUIS VIGUER SOLER
Magistrados/as Dª Mª ANTONIA GAITÓN REDONDO Mª FE ORTEGA MIFSUD ===========================
En la ciudad de VALENCIA, a dieciocho de junio de dos mil veinte.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA
GAITON REDONDO, los autos de JUICIO ORDINARIO promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de
DIRECCION000 , con el nº 000651/2017, por D. Patricio , y Dª. Emma en representación de la menor Dª Eva
representados en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª TATIANA DESCALS VIDAL y dirigidos por el Letrado D.
MIGUEL ALCOCEL MASET contra D. Sebastián representado en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO
RUIZ HERNANDEZ y dirigido por el Letrado D. VICENTE GARCIA ARNAU y contra GENERALI ESPAÑA S.A DE
SEGUROS Y REASEGUROS representada en esta alzada por el Procurador D.JUAN SANTAMARIA BATALLER
y dirigida por el Letrado D.ESTABAN RAMOS SANCHIS, pendientes ante la misma en virtud del recurso de
apelación interpuesto por D. Patricio , Dª Emma en representación de la menor Dª Eva .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en fecha 17 de junio de 2019, contiene el siguiente: 'FALLO:Estimo parcialmente la demanda interpuesta por DON Patricio Y DOÑA Emma , en representacion de su hija menor, Eva , contra DON Sebastián Y GENERALI ESPAÑA SA. Debo de condenar y condeno a GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y a DON Sebastián a abonar a los actores 57.988,40 euros mas los intereses legales desde la celebración del acto del juicio 8/1/2019. No procede la condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Patricio y Emma en representación de la menor Dª Eva , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 15 de junio de 2020.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Eva , menor de edad, a través de sus legales representantes, Patricio y Emma , interpuso demanda contra Sebastián y la entidad aseguradora GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios, sin determinar en dicho escrito rector su importe, que fue estimada en parte en la sentencia dictada en la instancia.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, por vía de recurso de apelación, alegando que incurre la Juzgadora en grave error respecto del cartel indicativo sobre las normas a tener en cuenta en la actividad de los karts, titularidad del Sr. Sebastián , pues no se alegó en la demanda que no existiera el mismo sino que no estaba colocado en lugar correcto, donde se garantizase la lectura por parte de todos. Mantiene la parte recurrente que no había cartel en la zona de boxes sino en el bar, donde ni la menor ni sus padres accedieron por haberse adquirido las entradas de forma conjunta por otra menor. Añade que la persona que enseñó a la menor demandante el funcionamiento del kart no era titular de la actividad ni persona habilitada para ello, sino el padre del titular, una persona 'jubilada' de casi setenta años, así como que no se puede decir que la menor llevara el pañuelo oculto dadas sus grandes dimensiones. En relación con esta alegación la parte apelante inserta en el escrito de interposición del recurso de apelación una fotografía, documental que no le había sido admitido en la primera instancia. Señala que la responsabilidad no se puede distribuir en la forma en que lo hace la sentencia, debiendo ser atribuida al 100% a la parte demandada, no habiéndose tenido en cuenta que los padres de la menor iban de acompañantes y no entraron al bar donde se encontraban el cartel de las normas. Así mismo, solicita que los intereses no se devenguen desde la fecha del acto del juicio, ya que los daños personales se cuantificaron en el acto de la audiencia previa. No se recurrió la providencia en la que se denegaba la práctica de la prueba pericial 'por no comenzar el pleito discutiendo' y en aras a la eficacia se dio por bueno al 100% el informe pericial de la entidad aseguradora. Procede la indemnización por perdida de calidad de vida, atendiendo al tenor del artículo 108 de la Ley 35/2015, para lo que no es necesario ninguna prueba pericial, así como la indemnización por lucro cesante del artículo 126 de dicha Ley. Termina solicitando nueva resolución por la que se estime íntegramente la demanda de acuerdo con el tenor de su escrito de apelación.

Las representaciones procesales de Sebastián y de GENERALI ESPAÑA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS solicitaron la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación que consta unido a las actuaciones.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora, es preciso atender a las siguientes consideraciones que resultan del contenido de los autos.

Por Otrosi del escrito de apelación la parte actora solicitó prueba documental, consistente en una fotografía del día y lugar en el que se produjo el accidente del que trae causa la presente reclamación y que se acompañaba a dicho escrito, que fue denegada en esta alzada por Auto de 18 de noviembre de 2019 en la consideración de no se trataba de supuesto del artículo 460.2.3º en relación con el artículo 270 ambos de la LEC. Sin embargo, la parte apelante, con absoluta incorrección procesal y consiguiente infracción de los principios de defensa y contradicción de los litigantes demandados, insertó la misma fotografía en el texto del escrito de su recurso de apelación, acompañándola de las alegaciones que tuvo por conveniente realizar en relación con el pañuelo que portaba la menor en el momento del accidente, por lo que este Tribunal ni puede ni debe atender al contenido de tal fotografía ni al tenor de las correspondientes alegaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 de la LEC.

E igualmente, de acuerdo con dicho precepto -'en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia ...'-, ha de tenerse en cuenta que la segunda instancia no viene configurada en nuestra Ley Procesal como un nuevo proceso, sino como una continuación o segunda fase de la seguida en la primera instancia, de modo que no cabe en ella la alegación de nuevos hechos ('ius novorum') so pena de causar a la contraparte indefensión, proscrita por nuestra Constitución, quien se vería privada en tal supuesto de combatir los nuevos argumentos, por lo que de acuerdo con tales consideraciones jurídicas está vedado a este Tribunal examinar y valore las novedosas alegaciones relativas a que los padres de la menor no entraron al bar de las instalaciones para adquirir las entradas al haber acudido como invitados, de modo que no pudieron leer el cartel sobre las normas de uso de los karts.



TERCERO.- Pues bien, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones en uso de la función revisora propia del recurso de apelación ( art. 456 LEC), este Tribunal considera que la sentencia dictada en primera instancia expresa de forma detallada y en extenso la valoración que ofrecen todos y cada uno de los medios de prueba que fueron practicados, alcanzando la conclusión que plenamente se comparte. De este modo, se aceptan los razonamientos jurídicos contenidos en la resolución apelada, cuya motivación que se considera suficiente y que ha de darse por reproducida a los efectos de su confirmación por no quedar aquélla desvirtuada por las alegaciones de la parte apelante.

En este sentido ha de tenerse en cuenta que tanto la doctrina dimanante del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000), como del Tribunal Supremo (Sentencias de 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999, 3 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo, 9 de junio, ó 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001), permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos, como precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado.

Sin perjuicio de ello, son de añadir las siguientes consideraciones en contestación a los distintos motivos del recurso de apelación: I) La prueba documental, interrogatorio de parte y testifical viene a adverar que las instalaciones de karts, sitas en DIRECCION001 y titularidad del Sr. Sebastián , contaban con carteles de dimensiones adecuadas en los que, de forma clara, se advertía a los usuarios de las normas del karting. Uno de los carteles se encontraba situado en el lugar donde los usuarios debían adquirir los tickets, junto al cartel de precios, y en el que, como resulta de la fotografía incorporada en el atestado elaborado por la Guardia Civil, expresamente se indicaba con texto en 'negrita' (destacado por tanto de otras normas) lo siguiente: 'No suba con el pelo suelto, bufandas o prendas que se puedan enredar en las partes móviles del kart'; también en la relación de dichas normas se hacía constar: 'Muy importante: la seguridad está en sus manos'. Así mismo, ha quedado acreditado que un segundo cartel se encontraba situado a unos ochenta-cien centímetros de los boxes, lugar en el que los usuarios acceden a los karts, por lo que los padres de la menor, aún de no acceder al interior del local (bar) donde se compraban los tickets, pudieron leer el contenido de las normas y procurar que la menor las cumpliese adecuadamente antes de subir al kart.

II) La persona que arrancó el kart que condujo la menor, Emilio , comprobó que la misma llevaba el casco integral y no portaba ninguna prenda suelta, sin que ni la edad de tal testigo -que el mismo declaró en el acto del juicio a preguntas del letrado de la parte actora- ni su condición de jubilado tengan incidencia alguna en la producción de las lesiones por las que se reclamaba en la demanda. Mas bien al contrario, cabe destacar la experiencia profesional de dicho testigo pues, con independencia de su actual situación laboral, fue el titular del negocio que ahora lleva su hijo durante 27-28 años, sin que tampoco tenga incidencia alguna la circunstancia de que ahora no sea el titular del negocio.

III) No se ha acreditado en autos que la menor en el momento del accidente (ocurrido el 17 de enero de 2017) portase al cuello un pañuelo de grandes dimensiones que, por tal motivo, hubiera debido ser advertido por el titular de la explotación; por el contrario, declaró el Sr. Gaspar que no vio que la menor llevara pañuelo porque llevaba una chaqueta cerrada y el casco integral. Solo ha quedado acreditado que, desafortunadamente, la punta del pañuelo que llevaba en el cuello Eva se enganchó en la rueda trasera izquierda del kart, provocándole un estrangulamiento del que fue liberada por el Sr. Gaspar , quien se dio cuenta del accidente y acudió corriendo con unas tijeras para cortar la prenda.

IV) Con independencia de que los daños físicos de la menor quedaran determinados en la audiencia previa, - a través de la prueba pericial médica practicada por la entidad demandada Generali Seguros-, lo cierto es que la cuantificación de lo reclamado quedó determinada en el acto del juicio, por lo que de conformidad con el principio 'in illiquidis non fit mora' consagrado por nuestra jurisprudencia de conformidad con lo establecido en el artículo 1108 del Código Civil, no es posible considerar que la parte demandada haya incurrido en mora en momento procesal anterior, pues solo desde que se fija la cuantía se produce el devengo de los intereses.

De este modo, resulta correcta y ajustada a derecho la fijación por la sentencia apelada del devengo de los intereses desde la fecha del acto del juicio (8 de enero de 2019).

V) La parte demandante no practicó a su instancia prueba pericial judicial médica -la que pudo solicitar en razón al beneficio de justicia gratuita que tiene concedido para este procedimiento, sin perjuicio de que la misma no pudiera venir articulada a través del servicio de medicina forense, tal y como se le hizo saber por providencia de 24 de enero de 2018-, haciendo propio el informe pericial médico practicado a instancia de la entidad aseguradora demandada, por lo que si se dio por bueno al 100% dicho informe pericial, tal y como se afirma en el recurso de apelación, lógico es que la indemnización concedida a la parte actora se ajuste al resultado de lesiones, secuelas y perjuicio por intervenciones quirúrgicas determinadas en dicho informe elaborado por el Dr. Iván .

No se contempla en el informe médico la concurrencia de un perjuicio moral por pérdida de calidad de vida, sin que proceda al caso la aplicación automática de lo dispuesto en el artículo 108.2 de la Ley 35/2015, ya que no se aprecia la alegada existencia de una pérdida de la actividad laboral o profesional. Del mismo modo, tampoco procede indemnización alguna por lucro cesante - artículo 126 Ley 35/2015- pues sin perjuicio de no haber aportado al efecto documento justificativo de la cuantía económica reclamada por este concepto - 10.000 Euros-, la pérdida de un curso escolar a consecuencia del accidente era plenamente conocido por la parte actora a la fecha de interposición de la demanda (15 de diciembre de 2017), sin que, pese a ello, se reclamase cantidad alguna en dicho escrito rector.



CUARTO.- Conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC, y procediendo la desestimación del recurso de apelación, han de imponerse las costas de la alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eva , representada por sus padres, Emma y Patricio , contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en autos de juicio ordinario nº 651/17, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.

Conforme y siendole aplicable la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de Diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, y demás legislación vigente en la materia, los datos contenidos en esta comunicación y en la documentación adjunta son confidenciales, quedando prohibida su transmisión o comunicación pública por cualquier medio o procedimiento, y debiendo ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia.