Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN N.º 682/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º 9 GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO N.º 1850/2018
PONENTE SRA. SEGURA GONZÁLVEZ. -
S E N T E N C I A N.º 357
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADO/A
Dª. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 21 de mayo de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 682/2020, en los autos de Juicio Ordinario nº 1850/2018, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Juan Luis y don Juan Francisco, representados por la Procuradora dña. Mª. Ángeles Alcántara Gutiérrez y defendidos por la Letrada doña Mª del Carmen Carralcázar García, frente a la entidad Bankia S.A., representada por el Procurador don José Cecilio Castillo Gonzalez y asistida por el Letrado don Samuel Tronchoni Ramos.
Antecedentes
PRIMERO. - Por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 1 de julio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Juan Luis y D. Juan Francisco frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de la cláusula de gastos contenida en la cláusula financiera G), relativa a otras comisiones y gastos, de la escritura de préstamo hipotecario de vivienda de fecha de 13 de mayo de 2005, otorgada ante el Notario D. Alberto García Valdecasas Fernández, al núm. 1260 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta en la parte a que afecta la nulidad, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 593,31 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de abono de cada factura hasta el total pago. Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la comisión de reclamación de recibos impagados, contenida en la cláusula financiera E), relativa a las comisiones, de la escritura de préstamo hipotecario de vivienda de fecha de 13 de mayo de 2005, otorgada ante el Notario D. Alberto García Valdecasas Fernández, al núm. 1260 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta. Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera H), relativa a los intereses de demora, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de vivienda de fecha de 13 de mayo de 2005, otorgada ante el Notario D. Alberto García-Valdecasas Fernández, al núm. 1260 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta y debiendo continuar devengándose el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado en el caso de que se dé el supuesto previsto en la cláusula cuya nulidad se ha declarado. Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera I), relativa al vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de vivienda de fecha de 13 de mayo de 2005, otorgada ante el Notario D. Alberto García-Valdecasas Fernández, al núm. 1260 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta. Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
SEGUNDO. - Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 10 de septiembre de 2020 y formado rollo, por providencia de fecha 7 de octubre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 6 de mayo de 2021 con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Illma. Sra. Magistrada Dª. María Dolores Segura Gonzálvez.
Fundamentos
PRIMERO. -En la demanda se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés, gastos, comisión de apertura, comisión por recibos impagados, interés de demora y vencimiento anticipado contenidas en la escritura de constitución de préstamo con garantía hipotecaria de 13 de mayo de 2005, así como del contrato privado de modificación de las condiciones financieras firmado por las partes el 20 de diciembre de 2013.
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de la cláusula de gastos condenando a la demandada a abonar a los actores la cantidad de 593,31 euros, interés de demora, vencimiento anticipado y comisión por recibos impagados, desestimando el resto de pretensiones, sin imposición de costas a ninguna de las partes.
Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación que basa en los siguientes motivos:
1º.- Error en la valoración de la prueba, ya que la cláusula suelo sería abusiva al no existir información precontractual antes de su incorporación al contrato; nulidad que hace extensiva al contrato privado que fundamenta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 y a la comisión de apertura.
Dado traslado del recurso a la demandada se opuso a su estimación, por lo que interesa la confirmación de la sentencia en sus propios términos.
SEGUNDO. -En relación a la cláusula suelo debemos señalar que como indica la sentencia del TS de 25 de marzo de 2015 (rec. 138/2014), reproduciendo la sentencia de 9 mayo de 2013, ' Las cláusulas suelo, en contra de lo pretendido por la demandante, son lícitas', 'no se trata de cláusulas inusuales o extravagantes', 'Su utilización ha sido tolerada largo tiempo por el mercado', 'La condena a cesar en el uso de las cláusulas y a eliminarlas por abusivas, no se basa en la ilicitud intrínseca de sus efectos ... sino en la falta de transparencia', '·la falta de transparencia no deriva de su oscuridad interna, sino de su insuficiencia de la información en los términos indicados en el parágrafo 225', lo que provoca que ' el juicio de valor sobre el carácter abusivo de las cláusulas cuando afecta a la suficiencia de la información'que esté impregnado de un enorme casuismo, lo que nos obliga a examinar cada caso concreto.
El TS en la sentencia de 8 de septiembre de 2014 insiste en que lo relevante para la validez de estas cláusulas es que el consumidor tenga perfecto conocimiento de su trascendencia real y la incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado adecuadamente y, como señala el auto aclaratorio del TS de 3 de junio de 2013, ' no existen medios tasados para el resultado: un consumidor perfectamente informado' y las circunstancias enumeradas en el fallo de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ' constituyen parámetros tenidos en cuenta para forma el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas', pero no se trata de una relación exhaustiva ni determina que la presencia aislada de alguna o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente una cláusula.
Por último, la sentencia del TS nº 673/2018, de 29 de noviembre explica que, para llevar a cabo el control de transparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como se expuso en la sentencia 171/2017 de 9 de marzo:
'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactado.
'Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.
'Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó'.
TERCERO. -En el caso ahora analizado consideramos que el recurso de apelación debe prosperar pues no consta acreditado que el prestatario acudiera a la entidad financiera solicitando la aplicación del convenio suscrito entre la entidad y la Universidad de Granada con determinadas condiciones financieras a aplicar a los contratos de préstamos hipotecarios que pudieran suscribir sus profesores. La entidad financiera venía obligada a informar a los prestatarios de las condiciones financieras que iban a suscribir y, en especial, de la existencia de la cláusula suelo y de las consecuencias económicas y jurídicas que implicaba y al no practicarse en el procedimiento prueba que así lo acredite, la cláusula debe considerarse abusiva al no superar el segundo control de transparencia y debemos declarar la nulidad de la misma.
Además, en la prueba documental obrante en autos, como son la escritura de préstamo hipotecario y la propuesta de solicitud de préstamo cumplimentada por la entidad no se hace ninguna referencia a que el cliente hubiera solicitado acogerse a las condiciones financieras suscritas en su día entre la Universidad de Granada y la entidad financiera fijadas en el convenio.
Es más, ni siquiera consta entregada copia del convenio aplicado a los prestatarios y en la oferta vinculante protocolizada en la escritura de constitución de préstamo hipotecario se da al límite de la variación del tipo de interés un tratamiento secundario pudiendo pasar fácilmente desapercibida, igual tratamiento se le da en la escritura y en la solicitud de operación activa.
Por lo que debe ser declarada la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de constitución del préstamo con garantía hipotecaria de 13 de mayo de 2005 con los efectos inherentes a la declaración de nulidad.
CUARTO. -En segundo lugar, interesa el recurrente la declaración de nulidad del contrato privado de modificación de las condiciones financieras de 20 de diciembre de 2013.
Se alega que los pactos con renuncia de acciones son nulos por vicios del consentimiento y que los acuerdos privados no tendrán eficacia jurídica, puesto que la nulidad de pleno derecho de la cláusula suelo impide en materia de derecho de los consumidores que puedan ser subsanados por un acuerdo posterior que también es nulo.
Comenzando por el análisis del acuerdo privado suscrito por las partes el 20 de diciembre de 2013, no hay duda de que se trata un contrato cuyas cláusulas están prerredactadas por la entidad demandada.
No estamos ante una transacción, sino ante una mera novación del tipo de interés. Nos encontramos ante la mejora de las condiciones del préstamo, se pacta por la vinculación del cliente con la entidad financiera, sin ninguna finalidad transaccional, fijándose como único objeto del contrato la modificación de la financiación en favor del consumidor, sin supeditarla a que los consumidores aceptaran excluir futuras controversias judiciales respecto a la cláusula suelo, haciendo así imposible cualquier reclamación por la aplicación de tal estipulación, y por el pago por el consumidor de un interés mínimo superior, que no debía haberse aplicado cuando fuese inferior el variable pactado, perdiendo así el derecho a percibir las cantidades abonadas en exceso.
Para determinar la validez del contrato privado debe ser sometido al análisis del control de transparencia, por lo que debemos atender a las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación.
En la demanda, no se exponen los argumentos que determinen que el acuerdo de 20 de diciembre de 2013 no sea transparente, pues el carácter impuesto de la cláusula no es por si solo indicativo de que no se cumplan con los requisitos que determinan su validez. El control de transparencia debe permitir al adherente conocer la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, así como la carga jurídica del mismo. En resumen debe conocer de forma clara su posición jurídica, los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, y los riesgos que asume en el desarrollo del mismo, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato, lo que excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.
No se aprecia, de la redacción del contrato, que la cláusula en la que se fija la aplicación temporal de un tipo fijo del 2,65% pueda ofrecer problemas de comprensión, y tal y como venimos entendiendo, si bien este contrato no convalida la cláusula suelo inicial, no por ello este nuevo acuerdo sobre las condiciones del préstamo es nulo.
A mayor abundamiento, en el procedimiento no se ha practicado prueba alguna que permita afirmar que los actores prestaran su consentimiento a la modificación viciado por error alguno.
Por lo que, atendiendo a la STS de 13 de septiembre de 2018, la pretensión debe ser desestimada ya que no existe prueba alguna para declarar la nulidad de este contrato privado de novación, pues no consta que el actor hubiera sido obligado a aceptar el mismo, antes, al contrario, negoció e interesó a la entidad su modificación.
QUINTO. -Una vez declarada la nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de 13 de mayo de 2005 y la validez del contrato privado de 20 de diciembre de 2013 debemos precisar los efectos de dicha declaración que no son otros que condenar a la entidad demandada a devolver las cantidades abonadas por la aplicación de la cláusula suelo desde la constitución del préstamo hasta la firma del contrato de modificación de las condiciones financieras de 20 de diciembre de 2013 más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el pago total.
Consideramos que la cantidad deberá ser determinada en ejecución de sentencia, ya que en el informe pericial aportado por la demandada no tiene en cuenta la validez del contrato privado a los efectos de cálculo, igualmente se debe condenar a la entidad demandada a recalcular el cuadro de amortización al interesar la actora que se descuente del capital pendiente de amortizar la cantidad que conforme a su perito sería pertinente, pues como venimos diciendo, la declaración de nulidad de la cláusula provoca que debamos tenerla por no puesta, lo que obliga al Banco a eliminarla del contrato y, en consecuencia, a realizar un nuevo cuadro de amortización sin la inclusión del tipo de interés que afectará a la cantidad pendiente de amortizar si el sistema de amortización pactado es el tipo francés, cantidad que no ha sido reclamada por la parte actora, lo que se ajusta a la doctrina del TS que a su vez ha recogido la doctrina del TJEU que en su sentencia de 21 de diciembre de 2016, establece lo siguiente:
'61 (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula'.
Decisión que no sólo afectará a la obligación del Banco de devolver las cantidades cobradas por intereses remuneratorios como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde que se activó, es decir, sin limitar los efectos retroactivos como inicialmente había resuelto el TS, sino también a que recalcule el cuadro de amortización, con las consecuencias inherentes en cuanto al capital verdaderamente amortizado, pues la declaración de nulidad de la cláusula que limitaba la bajada del tipo de interés provoca que no pueda tener efectos frente al consumidor al que debe restablecerse en la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría de no haber existido.
SEXTO. -En segundo lugar, la parte actora solicita que sea declarada la nulidad de la cláusula de comisión de apertura a la luz de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020.
Como ya dijimos en la Sentencia nº 71/2021 de 3 de febrero de 2021, al resolver el recurso de apelación nº 198/2020 'Esta sala ha venido resolviendo la cuestión planteada sobre la base de la doctrina fijada por la STS nº 44/2019 de 23 de enero en la que se partía del presupuesto fundamental de que la comisión de apertura constituye, junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo ' en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales' en este sentido se añadía que 'Como tales partes principales del precio del préstamo, el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá'Asimismo, sobre la justificación de la realización del servicio se disponía que ' no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones. La mayoría de estas actuaciones no son prescindibles para el banco porque son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento (actualmente, art. 29 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo y capítulo 6 de la Directiva 2014/17/UE ). Y, en todo caso, la mayor parte de estas actuaciones son imprescindibles para la concesión del préstamo.
En definitiva, al formar parte del precio, la comisión de apertura está excluida del control de contenido, tal y como se dispone en el art. 4.2 de la Directiva 93/13, debiendo someterse únicamente al control de transparencia sobre el que la citada STS n. º 44/2019 de 23 de enero considera que 'no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.'
La STJUE de 16 de julio de 2020 analiza esta cláusula dando respuesta a las preguntas formuladas por el órgano proponente de la cuestión prejudicial y que se centraban en esencia sobre su consideración como parte del precio y, por tanto, como elemento esencial del contrato; y, de otro lado, sobre la posibilidad de que sea considerada abusiva cuando la entidad no acredite que responde a servicios efectivamente prestados.
Sobre la consideración de la comisión de apertura como parte del parte del precio del contrato, el TJUE ofrece una serie de criterios orientadores para que el juez nacional, a quien corresponde realizar esta apreciación, pueda adoptar su decisión:
62. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 32).
63. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
64. No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
En cuanto al control de contenido el TJUE, tras recordar que corresponden al órgano jurisdiccional nacional apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE y atendiendo a las circunstancias propias del caso, da respuesta a las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial sobre la base del contenido de la normativa ofrecido en la misma en los siguientes términos:
78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.
El análisis de las conclusiones alcanzadas por el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2016 debe realizarse desde la perspectiva de las preguntas formuladas por el órgano judicial proponente de la cuestión prejudicial, respecto a las que resulta necesario advertir que ofrecen una interpretación sesgada de la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura y, lo que es más grave, omiten las reglas específicas que se aplican a este tipo de comisiones.
Respecto a la configuración de la cláusula como un elemento esencial del contrato, la STS 44/2019 de 23 de enero determinó que ' 9.- (...) la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. (...)'
Por tanto, el argumento por el que la Sala Primera concluye que la comisión de apertura es una prestación esencial del contrato no se basa en el simple hecho de que esté incluida en el coste total de este, sino que su decisión se basa en la constatación de que en la fase inicial de concesión del préstamo los servicios prestados por la entidad financiera van más allá de la entrega del capital al prestatario siendo precisa la prestación de una serie de servicios cuya naturaleza y tratamiento legal son distintas al resto de comisiones. Una vez realizada esta apreciación, no se puede obviar que en el apartado 71 de la sentencia el TJUE establece como criterio de interpretación del art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 que las cláusulas contractuales incluidas en el objeto principal del contrato deben entenderse como aquellas que regulan las prestaciones esenciales, aquellas que lo caracterizan, perspectiva que no es analizada específicamente en la STS 44/2019.
En cualquier caso, tanto si la cláusula no fuera transparente como si se partiera de que no forma parte del objeto principal del contrato, la STJUE de 16 de julio de 2020 no modifica las conclusiones alcanzadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la superación del juicio de abusividad. En este sentido, sorprende que, tal y como se desprende del apartado 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020, el órgano jurisdiccional remitente únicamente facilitara el contenido del apartado primero del art. 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, conforme al cual las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, omitiendo el tratamiento especial que la comisión de apertura tiene en el apartado 2 b) del citado precepto conforme al cual se establece: ' No obstante lo establecido en el apartado anterior:
(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.
Los argumentos ofrecidos por el TJUE en los apartados 78 y 79 de la sentencia parten de una visión sesgada de la normativa aplicable a la comisión de apertura por lo que el análisis de la cuestión planteada no puede fundarse en una aplicación automática de las conclusiones alcanzadas en la Sentencia del TJUE analizada. Tal y como afirma la SAP de Barcelona, secc. 15, nº 2548/2020 de 1 de diciembre: La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.
6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.
Esta sala considera que los argumentos ofrecidos por la Sala Primera, a quien corresponde la suprema interpretación del derecho nacional, no se oponen a la jurisprudencia comunitaria relativa al juicio de abusividad de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores. En modo alguno se permite que las entidades financieras puedan cobrar esta comisión sin ejecutar los servicios a los que se refiere sino que parte de la realidad de los mismos en la medida que se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo que, en algunos casos, vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y, por ello, el legislador optar por acotar su contenido atribuyendo un régimen específico y diferenciado del resto de comisiones y gastos repercutibles.
La STJUE de 16 de julio de 2020 reitera los criterios orientadores que el juez nacional debe tomar en consideración para analizar el posible carácter abusivo de una cláusula, atendiendo en primer lugar al cumplimiento de las exigencias de la buena fe,' (...)debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50), y el examen de un posible desequilibrio importante en la posición de las partes, siendo así que este puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51).
Atendiendo a estos criterios y a la regulación de la comisión de apertura contenida en la Ley 2/2009 no cabe concluir que la inclusión de esta cláusula en el contrato de préstamo sea contraria a las exigencias de buena fe al estar prevista su existencia y contenido por el legislador, acotando su contenido en aras a proteger la posición jurídica del consumidor. En este sentido cabe destacar que la inclusión en los préstamos inmobiliarios de esta comisión se sigue contemplando en la vigente Ley 5/2019 de 15 de marzo que, en el apartado 4º del artículo dispone ' Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.
Por todo lo expuesto procede desestimar y mantener la validez de la cláusula de comisión de apertura, confirmando la decisión adoptada en la instancia en cuanto no se considera cometida la infracción alegada.
SÉPTIMO. -No procede condena en costas al ser estimado parcialmente el recurso de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC.
Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por D. Juan Luis y D. Juan Francisco, revocando parcialmente la sentencia de 1 de julio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, en los autos de juicio ordinario nº 1850/2018, y declaramos la nulidad de la cláusula suelo del 3,25% anual, incorporada en la escritura de 13 de mayo de 2005, condenando a Bankia S.A, a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de estas cláusulas, desde el inicio del préstamo y hasta la firma del contrato privado de modificación de las condiciones financieras de 20 de diciembre de 2013, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la devolución, así mismo se condena a la entidad demandada a recalcular y rehacer el cuadro de amortización procediendo a la amortización de la cantidad que resulte del recálculo.
No procede condena en costas.
Devuélvase el depósito constituido para recurrir.
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
