Sentencia CIVIL Nº 357/2021, Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1, Rec 433/2018 de 02 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000357/2021

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE JULIAN NIETO AVELLANED

Magistrados

D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS (Ponente)

D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO

En Huesca, a 2 de noviembre del 2021.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca, sección bis ha visto, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario seguidos bajo el número 224/18 ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Huesca, que fueron promovidos por Porfirio Y Almudenaquienes actuaron como demandantes dirigidos por el Letrado Sr. Badia Cambra y representados en esta alzada por el Procurador Sra. Samperiz Cambra contra Saturnino Y Danieldefendidos por el Letrado Sr. Millan Calvo y representados en esta alzada por el Procurador Sr. Capuz Asensio y contra Doroteodefendido por el Letrado Sr. Mir Arner y representado por el procurador Sr. Garcia Aixela, quienes intervinieron como demandados. Se hallan dichos autos pendientes ante este Tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 433 del año 2018 e interpuesto por los demandantes Porfirio Y Almudena. Es Ponente de esta Sentencia el Magistrado D. José Tomás García Castillo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la Sentencia impugnada.

SEGUNDO: El indicado Juzgado de Primera Instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó el día 6 de abril de los corrientes la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'QUE DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Samperiz Cambra, en nombre y presentación de D. Porfirio y DÑA. Almudena contra D. Doroteo y contra Saturnino y Daniel, debo absolver y absuelvo a éstos de todos los pedimentos de la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.'

TERCERO: Contra la anterior Sentencia, los demandantes Porfirio Y Almudena interpuso recurso de apelación presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la revocación de la resolución y con imposición de costas. A continuación, el Juzgado dio traslado a los demandados Doroteo y Saturnino Y Daniel para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serle desfavorable, en cuyo trámite dicha parte formuló en tiempo y forma escrito de oposición a fin de solicitar la confirmación de la Sentencia.

CUARTO: Seguidamente, el Juzgado emplazó a las partes y remitió los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 433/2018. Personadas las partes ante esta Audiencia, y no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó en su día que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo, lo que ha tenido lugar el pasado día veinte de los corrientes. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales debido a la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: Sobre la prescripción y en su caso interrupción

La absolución en la instancia de la reclamación dirigida contra el contratista o constructor se produce sobre las siguientes bases: a) los vicios o defectos advertidos tienen un periodo de garantía de tres años; b)su aparición tuvo que producirse al poco de ser entregada la obra en octubre de 2013; c) el plazo de prescripción era de dos años y el burofax de abril de 2015 remitido al constructor no llegó a su destino siendo recepticio; d) los otros burofax dirigidos a los técnicos y recepcionados por éstos no producen efectos interruptivos, no dándose por otro lado las reglas de solidaridad si se puede individualizar la responsabilidad, y aun dándose por ser impropia.

La mayoría de estos argumentos o bases son cuestionadas por la recurrente.

Cabe poner de relieve no obstante que la acreditación de la concurrencia de la prescripción no es una carga que pese sobre la demandante, sino sobre quien la alega, en este caso el constructor, de la misma manera que la interrupción de la misma le corresponde a la parte actora. (STS entre otras la de 10.1.de 2012)

Pero por el contrario debemos confirmar el criterio expuesto por el juzgador de instancia acerca de la solidaridad legal, que el TS viene a catalogar de responsabilidad solidaria legal, más que de obligación solidaria, que aunque pudiéramos entender que se diera, sólo respecto de aquéllos vicios o defectos no susceptibles de individualización, no conduciría a traspasar los efectos interruptivos de la reclamación dirigidos a los técnicos, al constructor que ninguna relación consta que guarde con ellos. A este respecto la STS de 16 de enero de 2015 dice que La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme a la Disposición Transitoria Primera , dice la STS de 22 de marzo de 2010 , 'es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes'.

Cada uno de los agentes asume el cumplimiento de sus funciones y, en determinadas ocasiones, las ajenas, al establecer la ley ciertos supuestos en los que los agentes responden por la actividad de otras personas, caso del proyectista, respecto de los errores de cálculo, o de los estudios o dictámenes que encarga a otros; del director de la obra, por omisiones o deficiencias del proyecto, o del constructor, por el jefe de obras o por los subcontratistas. Sólo cuando aquella no pueda ser concretada individualmente o no quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, procederá la condena solidaria (artículo 17.3).

Sin duda la condena solidaria representa el fracaso de un sistema pensado para hacer efectivas responsabilidades individuales de cada uno de los agentes; sistema que ya venía recogido en la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del artículo 1591 del Código Civil , respondiendo a la idea de salvaguardar el interés social ( SSTS 3 de noviembre 1999 ; 24 de septiembre de 2003 ), en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados ( SSTS 15 de abril y 24 de septiembre de 2003 ), desde el momento en que obliga a cada uno de los deudores solidarios frente al actor que reclama, y que a estos efectos tiene la condición de acreedor, a realizar la prestación íntegra, es decir, a satisfacer la cantidad total a cuyo pago han sido condenados ( STS 27 de noviembre 1981 ).

En la interpretación del artículo 1591 del Código Civil , la sentencia de Pleno de 14 de marzo de 2003 , reconoció junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código Civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad, llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum ' que dimana de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades, sin que a esta última especie de solidaridad le sean aplicables todas las reglas previstas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1974 del Código Civil en su párrafo primero; precepto que únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente; sin perjuicio de aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

Era la sentencia, y no la Ley, por tanto, la que, en la interpretación de esta Sala del artículo 1591 CC , hacía posible la condena solidaria de los agentes que intervenían en la construcción y esta no tenía su origen en el carácter o naturaleza de la obligación, que no era solidaria puesto que se determinaba en la sentencia y no antes, como resultado de la prueba por la indeterminación de la causa y la imputación a varios agentes sin posibilidad de determinar la cuota individual de responsabilidad, con el efecto que, respecto de la prescripción, refiere la citada sentencia.

En definitiva, antes de la entrada en vigor de la LOE, partiendo del principio general de no presunción de la solidaridad, si no era posible la identificación de la causa origen de la ruina, y como consecuencia determinar cuál de los diferentes agentes que habían intervenido en el proceso constructivo era responsable, o si no era posible concretar la participación de cada uno de ellos en la causación del resultado, la doctrina y la jurisprudencia optaban por aplicar el principio de solidaridad, con seguimiento de la tendencia de aplicar con mayor rigor la responsabilidad de los profesionales de la construcción y de conseguir la adecuada reparación a favor del perjudicado.

En la actualidad, la confusión viene determinada por la inclusión de este criterio en la Ley de Ordenación de la Edificación y que ha propiciado soluciones distintas en el ámbito de las Audiencias Provinciales. Es cierto que la responsabilidad de carácter solidario está expresamente prevista en la Ley, pero solo en los supuestos que impone en el artículo 17 de la LOE , es decir, cuando no pudiera llevarse a cabo tal individualización o llegara a probarse que en los defectos aparecidos existe una concurrencia de culpas de varios de los agentes que intervinieron en la edificación; sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran derivarse de los contratos suscritos...

En definitiva, se podrá sostener que la solidaridad ya no puede calificarse en estos casos de impropia puesto que con la Ley de Ordenación de la Edificación no tiene su origen en la sentencia, como decía la jurisprudencia, sino en la Ley. Lo que no es cuestionable es que se trata de una responsabilidad solidaria , no de una obligación solidaria en los términos del artículo 1137 del Código Civil ('cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria'), con la repercusión consiguiente en orden a la interrupción de la prescripción que se mantiene en la forma que ya venía establecida por esta Sala en la sentencia de 14 de marzo de 2003 , con la precisión de que con la LOE esta doctrina se matiza en aquellos supuestos en los que establece una obligación solidaria inicial, como es el caso del promotor frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, puesto que dirigida la acción contra cualquiera de los agentes de la edificación, se interrumpe el plazo de prescripción respecto del mismo, pero no a la inversa, o de aquellos otros en los que la acción se dirige contra el director de la obra o el proyectista contratado conjuntamente, respecto del otro director o proyectista, en los que también se interrumpe, pero no respecto del resto de los agentes, salvo del promotor que responde solidariamente con todos ellos 'en todo caso' (artículo 17.3.) aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo ( SSTS 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ; 13 de Marzo de 2008 ; 19 de julio de 2010 ; 11 de abril de 2012 ).

Por lo que respecta al argumento de la interrupción por comunicación dirigido al constructor no recibido cabe recordar que para que opere la interrupción de la prescripción , es preciso que la voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, de forma que se identifique claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacerlo valer y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor, ya que es doctrina reiterada que la eficacia del acto que provoca la interrupción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización ( SSTS 13 de octubre de 1994, RC n.º 2177/1991 , 27 de septiembre de 2005, RC n.º 433/1999 , 12 de noviembre de 2007, RC n.º 2059/2000 , 6 de mayo de 2010 , RC n.º 1020 / 2005)

Ahora bien, como alega el recurrente la pasividad o la actuación o el actuar no diligente del recepcionario no puede tener la efectividad que se pretende, más teniendo en cuenta la naturaleza del instituto de la prescripción.

Y en ese sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1994 tras admitir como el resto de la resoluciones del Alto Tribunal expuesta que la reclamación tienen un carácter recepticio, sin embargo matiza que no es necesario que el sujeto a quien vaya dirigida la misma llegue efectivamente a conocerla, siendo bastante con carácter general a los indicados efectos su recepción e incluso la ausencia de la misma, cuando sea debida al propio deudor y por tanto ajena al acreedor que pretende mantener su derecho.

Llevado ello al presente caso, el documento 7 de demanda valorado conforme a las reglas de la sana crítica permite adverar el deseo de reclamar contra el sr Doroteo por los defectos constructivos de la vivienda unifamiliar de la que eran propietarios y promotores según burofax de 31 de marzo de 2015 dirigido al domicilio del demandado, PLAZA000 NUM000 de Altorricón. El burofax que fue remitido según advera el Servicio de Correos según certificación de 1 de abril de 2015 resultó no entregado aunque del mismo se dejó aviso para que fueran a recogerlo en el periodo que el servicio expusiera. Esta misma dirección era la designada en demanda para que se emplazara al sr Doroteo y contestara la demanda. Si se observa la comunicación librada por correo con acuse de recibo dio resultado positivo en aquél, no inicialmente, pero sí con posterioridad al ir a recogerla a la oficina de correos.

Consecuentemente no hubo un cambio de domicilio; no se justifica una situación de ausencia prolongada en esas fechas que justificara la no recepción del burofax dentro del periodo en que se intentó la comunicación; tras la frustrada comunicación el encargado de gestionar la comunicación dejó aviso en el buzón para que procediera a su recogida en la oficina de correos. Todo ello sitúa en la esfera del demandado la falta de recepción de la comunicación, no en la esfera del acreedor, lo que nos conduce a mantener los efectos interruptivos pretendidos.

Y por si ello no fuera suficiente aduciremos que de la prueba practicada en su conjunto no cabe sostener como hace la resolución de instancia que los defectos puestos de relieve aparecieran al poco tiempo de entregarse la vivienda, por lo que en consecuencia no podemos verificar un plazo concreto de inicio de la prescripción, más allá de los escasos datos que la prueba documental nos ofrece. Por tanto, no podemos concluir que al tiempo de interponerse la demanda, el 5 de julio de 2016 la acción estuviera prescrita al haberse verificado la entrega de la vivienda el mes de Septiembre de 2013. Los únicos datos que manejamos son los relativos a las previas reclamaciones por burofax redactados en marzo de 2015, la manifestación obrante en el informe del perito sr Obdulio que la aparición de los defectos tiene lugar entre los meses de septiembre y octubre de 2014, porque así se lo transmite la actora; la primera visita del sr Obdulio a la vivienda en diciembre de 2015 donde se relata el estado de la misma y sus deficiencias.

SEGUNDO: Sobre la imposibilidad de alterar vía recurso la pretensión articulada en el seno del proceso.

La parte actora promovió en su demanda pretensión de condena a cantidad dineraria y de forma subsidiaria a la cantidad que resultare a cuantificar los defectos de la vivienda, pretensión que debe de relacionarse con los que exponía en la demanda y se contenían y valoraban su reparación en el informe pericial adjunto, por el perito de designación judicial solicitado. Vía recurso, procede a alterar la pretensión interesando la condena de los demandados para que satisfagan el importe de la valoración que llevó a cabo el perito de designación judicial en el seno del proceso, muy superior a la cantidad objeto de reclamación como pretensión principal.

El ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos ' lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli', no cabe posteriormente mutar la demanda (en este sentido, sentencia 345/2011, de 31 de mayo), afirmándose en la sentencia 499/2008, de 4 de junio que 'su alegación posterior fuera de los escritos rectores, es extemporáneo y va contra los principios procesales de igualdad de armas, y desde luego, provoca una situación procesal anómala'.

En el presente caso la resolución de la instancia absuelve a los demandados, por lo que cabe entender que rechaza la pretensión principal como subsidiaria. En la formulación que se articula vía de recurso la actora insta la estimación de la pretensión subsidiaria, como si fuera la principal, circunstancia ésta que altera el orden dado a su inicial pretensión, lo cual por lo expuesto no resulta factible que se articule en esta fase. Por otro lado, ya la pretensión inicial como subsidiaria mantenía dosis de indefinición en la medida en que difería más allá de la fase de la Audiencia Previa el contenido del objeto de aquélla, que además refería al resultado de una ulterior prueba, con los problemas que ello genera para la defensa de la contraparte. Es por ello que se actuará conforme al contenido de la pretensión principal.

TERCERO.- Responsabilidad del constructor. Principio de valoración conjunta de la prueba.

La valoración conjunta de la prueba rige en el seno del proceso civil, según constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias como la de 25 de junio de 2014, 13 de noviembre de 2013, 8 de octubre de 2013, 30 de junio de 2009 o de 22 de julio de 2003 entre otras.

Coincidimos en que en la determinación de los posibles vicios constructivos es importante y decisiva la prueba de los técnicos informantes, en cuanto a la aportación de sus conocimientos científicos o técnicos, aquí articulados a través de la prueba pericial.

Valor de la prueba pericial.

Según la resolución del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 dicho medio tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica'.

La misma resolución pone de relieve que el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene reglas de valoración tasadas que se puedan violar, por lo que al no encontrarse normas valorativas de este tipo de prueba en precepto legal alguno, ello implica atenerse a las más elementales directrices de la lógica humana, ante lo que resulta evidenciado y puesto técnicamente bien claro, de manera que, no tratándose de un fallo deductivo, la función del órgano enjuiciador en cada caso para valorar estas pruebas será hacerlo en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, siendo admisible atacar solo cuando el resultado judicial cuando este aparezca ilógico o disparatado

Con carácter general, el Alto Tribunal expone en su sentencia núm. 702/2015, de 15 de diciembre destacando, entre otros extremos, lo siguiente: '[...] Una vez hechas las anteriores consideraciones cabe añadir que: 'En nuestro sistema procesal, como es sabido, viene siendo tradicional sujetar la valoración de prueba pericial a las reglas de la sana crítica. El artículo 632 de la LEC anterior establecía que los jueces y tribunales valorasen la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a someterse al dictamen de peritos, y la nueva LEC, en su artículo 348 de un modo incluso más escueto, se limita a prescribir que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, no cambiando, por tanto, los criterios de valoración respecto a la LEC anterior. 'Aplicando estas reglas, el Tribunal, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, deberá ponderar, entre otras cosas, las siguientes cuestiones: ' 1°.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro: STS 10 de febrero de 1.994 . ' 2°.-Deberá también tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1.989 ' 3°.-Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes: STS 28 de enero de 1.995 . ' 4°-También deberá ponderar el tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva LEC a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes: STS 31 de marzo de 1.997 .

La imposibilidad de alteración de la situación ya finalmente fijada en la Audiencia Previa ( art 412 LEC) obliga a examinar los vicios o defectos imputados en demanda a los demandados que se relacionan tanto en el escrito mencionado cuanto en el informe pericial adjuntado y al que se refería el suplico de aquélla, con exclusión de otros no contemplados en aquélla.

Conforme al art 11.2 LOE son obligaciones del constructor: Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto.

b) Tener la titulación o capacitación profesional que habilita para el cumplimiento de las condiciones exigibles para actuar como constructor.

c) Designar al jefe de obra que asumirá la representación técnica del constructor en la obra y que por su titulación o experiencia deberá tener la capacitación adecuada de acuerdo con las características y la complejidad de la obra.

d) Asignar a la obra los medios humanos y materiales que su importancia requiera.

e) Formalizar las subcontrataciones de determinadas partes o instalaciones de la obra dentro de los límites establecidos en el contrato.

f) Firmar el acta de replanteo o de comienzo y el acta de recepción de la obra.

g) Facilitar al director de obra los datos necesarios para la elaboración de la documentación de la obra ejecutada.

h) Suscribir las garantías previstas en el artículo 19.

1) Manchas de humedad en habitaciones y aplacado pétreo del espacio cubierto exterior de acceso a vivienda.

La sentencia de instancia se apoya en el informe pericial del Sr Segismundo cuya conclusión viene a aceptar. Sí que el mencionado informe parece coincidir en cierto punto con la opinión del perito Sr Obdulio, y que se viene a centrar en la decisión de modificación en obra de la fachada con la cubierta, por la falta de sellado de las juntas verticales.

El sr Segismundo en este caso expone que hay una ejecución incorrecta en la medida en que no se sellaron las Juntas de ladrillo cara vista ni impermeabilizar el encuentro entre el alero de losa de hormigón y ladrillo, cuando en el Proyecto inicial se preveía una continuidad del mortero en las Juntas de ladrillo.

Para el sr Vidal el defecto se debe a la ausencia de canalón según acuerdo de la propiedad y la dirección de obra, y también respecto del resto de zonas por incorrecta impermeabilización de algunas zonas en los remates de coronación, siendo responsabilidad ajena al constructor en el primer caso, no así en el segundo.

No corresponde al constructor la ejecución de modo distinto al puesto de relieve por la dirección facultativa y la propiedad. En ese sentido las deficiencias que se achacan entendemos que no son de su responsabilidad al deberse a una modificación de proyecto realizado por el profesional competente para ello y de acuerdo con la propiedad.

Según la declaración de los demandados esto fue una decisión entre el promotor y el arquitecto director de la obra en el seno de la ejecución de la obra, sin intervención en su caso del constructor. Y ello fue reconocido en el acto de la vista por el arquitecto director de la obra. Y lo mismo sucede con la falta de colocación de la canal proyectada.

Por ello no entendemos responsabilidad del constructor en este punto.

2) Goteras en cocina

También siguiendo el informe del sr Segismundo las causas se hallan otra vez en la falta de sellado de las juntas verticales de ladrillo de fachada y a través del encuentro entre el faldón principal y el murete lateral por su lado Este, encuentro situado así mismo sobre el tabique que separa salón y cocina. Ello es igualmente llevado a la sentencia. Se exponía que era un defecto de ejecución en cuanto a la falta de sellado de las Juntas y no resolverse el encuentro de los faldones de teja con el murete perimetral que los rodea. También se advierte que las pendientes del tejado exigirían de alguna lámina de impermeabilización

Según el señor Obdulio también la falta de sellado de la unión entre las juntas constituye la causa del defecto al que vuelve a añadir la zona de coronamiento del cerramiento con la cubierta de tejas, que se observa sin rematar y en la que se observa ausencia de impermeabilización.

Para el Señor Vidal esto se deben por problemas de la cubierta al existir un alero de muy cortas dimensiones, aunque también se expone como concausas la ausencia de mortero de remate y la ausencia de canalón de recogida de aguas pluviales, y aunque parcialmente entiende que puede haber puntuales problemas de ejecución en las filtraciones en general la responsabilidad se centra en la falta de previsión y en las decisiones adoptada por el Director de la obra.

La concurrencia de estos tres motivos o submotivos, entendemos que parcialmente sí es responsabilidad del constructor al menos en lo que se refiere a la solución del encuentro de los faldones de teja con el murete perimetral, sin que podamos delimitar una concreta individualización en su concurrencia al defecto, por lo que sin perjuicio de la relación interna, entendemos aquí que responde solidariamente de la subsanación del defecto.

3) Fisuras en fachada exterior en la zona del muro y en el interior de la vivienda en la proximidad de las jambas de carpintería.

En el primer caso el informe del perito de designación que sigue la resolución de instancia, el defecto viene de asientos diferenciales de la cimentación del edificio. Respecto de la grieta próxima a la jamba izquierda de la puerta de garaje, no sólo está en lo anterior, sino por defecto de ejecución del cabezal de la puerta del garaje, siendo ello un problema de defecto de ejecución

También se apreció un defecto en la discontinuidad del material de cerramiento interior justamente en esos puntos de las jambas, y en concreto que la termoarcilla no llega hasta el premarco de la carpintería exterior.

El señor Obdulio expone también como causa el excesivo humedecimiento de la zona del forjado sanitario y la cimentación, consecuencia de una recepción de agua de lluvia que se acumula en la superficie por ausencia de canalización o pendiente a la vía pública. También en el acto de la vista se adujo

Para el Sr Vidal igual que para el Sr Obdulio se basa en asientos diferenciales y el excesivo humedecimiento del forjado sanitario y cimentación por no existir evacuación de agua para zonas exteriores, y la realización de rozas verticales. Y en lo que se refiere a la fisura en el ladrillo caravista exterior junto a la puerta del garaje por la excesiva flecha que se genera en la parte superior de la puerta del garaje, al ser ampliada la anchura sin preverse el resultado final por el arquitecto que no realizó otro cálculo tras esa ampliación.

En nuestra opinión aquí concurre la misma solución que para el supuesto anterior. Entendemos que la falta de relleno desde la termoarcilla a los premarcos es un defecto de ejecución, como lo sería en su caso el hecho de que no se cumplieran las especificaciones de excavar hasta la cota marcada según instrucciones de obra (folios 329 a 334 de la causa). La posible concurrencia de otras causas sólo daría lugar a una responsabilidad solidaria por no individualizada. Ello igualmente sucede en la zona relacionada con la puerta del garaje, zona exterior, consecuencia no sólo de lo anterior sino entendemos de un defecto de ejecución del cabezal.

4) Asentamientos de terreno con descalce en la zona de aceras perimetrales.

El defecto en este caso la sentencia y el Sr Segismundo lo imputa a un defecto de compactación de las subbases de tierras y zahorras, circunstancia ésta que afecta a un defecto de ejecución si bien también se da problemas relacionados con la ausencia de impermeabilización y de diseño de recogida de aguas pluviales en esa zona.

También se observa un problema relacionado con la profundidad hasta dónde debía de verificarse la cimentación.

El defecto de compactación es igualmente puesto de relieve en el informe del sr Obdulio. Y los defectos de diseño de evacuación del agua pluvial también.

Tampoco en lo relativo a las labores de diseño de evacuación de las aguas pluviales interviene el constructor.

También para el Sr Vidal se incide en el excesivo humedecimiento y entiende responsable generalizado de los problemas de fisuras al propio promotor y al director de la obra.

Sobre la compactación, a tenor del interrogatorio del aparejador se pone de relieve que tal fue realizado por el promotor, con sus propios medios mecánicos, del mismo modo que otra serie de partidas de las que se encargó al margen del contratista. El director de la obra ignora quién la realizó si bien reconoce la intervención de terceras empresas que no figuraban como subcontratadas. Tal actuación entendemos que también viene adverada por la falta de facturación por la constructora de partida relativa a compactación. En consecuencia, por ello no cabe entender responsable del defecto al demandado

5) Entrada de agua al espacio de forjado sanitario

Para el señor Obdulio el problema deviene de un defecto de desagüe o pendiente suficiente para evacuar el volumen de agua que recaba en la zona fuera de la parcela.

Según el Sr Segismundo las causas son el defecto de compactación y la ausencia de desagüe o canalización de extracción en la zona. Por lo que cabe exponer la misma respuesta que para el defecto anterior.

Y según el señor Vidal también entiende que el problema deviene de la ausencia de evacuación de la zona ajardinada y por falta de previsión de impermeabilización del forjado sanitario.

Aplicamos al presente supuesto la misma solución que para el defecto anterior.

CUARTO.-Sobre la responsabilidad de la dirección de la ejecución.

Conforme al art 13.2. LOE Son obligaciones del director de la ejecución de la obra:

a) Estar en posesión de la titulación académica y profesional habilitante y cumplir las condiciones exigibles para el ejercicio de la profesión. En caso de personas jurídicas, designar al técnico director de la ejecución de la obra que tenga la titulación profesional habilitante.

Cuando las obras a realizar tengan por objeto la construcción de edificios para los usos indicados en el grupo a) del apartado 1 del artículo 2, la titulación académica y profesional habilitante será la de arquitecto técnico.

Será ésta, asimismo, la titulación habilitante para las obras del grupo b) que fueran dirigidas por arquitectos.

En los demás casos la dirección de la ejecución de la obra puede ser desempeñada, indistintamente, por

profesionales con la titulación de arquitecto, arquitecto técnico, ingeniero o ingeniero técnico.

b) Verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas.

c) Dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra.

d) Consignar en el Libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas.

e) Suscribir el acta de replanteo o de comienzo de obra y el certificado final de obra, así como elaborar y suscribir las certificaciones parciales y la liquidación final de las unidades de obra ejecutadas.

f) Colaborar con los restantes agentes en la elaboración de la documentación de la obra ejecutada, aportando los resultados del control realizado.

Como quiera que los defectos ya han sido examinados, en este apartado nos limitaremos a valorar la posible responsabilidad de la dirección de ejecución de la obra sobre los mismos con base en las obligaciones que se entiende se mencionan.

Respecto a las manchas de humedad en habitaciones y aplacado pétreo del espacio cubierto exterior de acceso a vivienda entendemos la falta de responsabilidad de la dirección de la ejecución por similares motivos a los reflejados en la resolución de instancia, complementados por los datos que se ofrecen al tratar este tema en la responsabilidad del constructor.

En cuanto a las Goteras en cocina creemos que la responsabilidad de la ejecución responde a un problema puntual de impermeabilizar el encuentro entre el alero de losa de hormigón y ladrillo, y no generalizado por lo que no entendemos responsable a la dirección de la ejecución de la obra, manteniendo en este punto la resolución de instancia.

Por lo que se refiere al tercer apartado, de fisuras, aquí entendemos que concurre responsabilidad en la media que hay un defecto generalizado que afecta en la discontinuidad del material de cerramiento interior. Por lo que entendemos la responsabilidad solidaria con constructor.

En cuanto a los últimos puntos, entendemos la existencia de una concurrencia de culpas al 50 %, en la medida en que quien con su conducta contribuye a la producción del resultado es el propio promotor que asumió como propia la labor de constructor (ahora demandante) y acometió defectuosamente la compactación del terreno. Pero entendemos que hay responsabilidad de la dirección de ejecución ya que aquí era cometido del codemandado vigilar la ejecución de la obra conforme a proyecto, y ello con independencia del personal que realizare la obra.

QUINTO.- Sobre la cantidad a indemnizar

También varían en ese sentido el alcance de las partidas a indemnizar según los informes periciales adjuntados.

La valoración que lleva a cabo el informe del perito de designación judicial tiene un serio inconveniente cual es que pese a ser más detallado, introduce partidas para la subsanación de defectos sobre los que el Tribunal no puede pronunciarse al no ser objeto del proceso (caso de las grietas en sótano o solera del garaje, por ejemplo) o por las que no se reclama (caso de traslado de mobiliario, los gastos de profesionales para la dirección de la obra, cánones municipales, por ejemplo). Como quiera que además la pretensión hace referencia al informe pericial del sr Obdulio en cuanto a los defectos a reparar y en cuanto a la valoración o coste de subsanación, creemos en este caso, más correcto partir de la valoración que allí se contiene salvo lo que el resto de prueba incluida las otras periciales, manifiesten.

La primera partida relativa a la ejecución correcta de las aceras, se valora por el señor Obdulio en 3678 euros. Por el Sr Vidal en torno a los 1000. La pericial del Sr Segismundo se aproxima más al primero, por lo que se acepta esta valoración. Aquí concurre una concurrencia de culpas entre quien realizó la actuación, promotor demandante que personalmente llevó a cabo tales labores defectuosas y la falta de supervisión debida por parte del director de la ejecución. Por lo demás hay partidas allí incluidas ajenas a la labor de aquéllos, como son las relativas a los problemas de ausencia de pendiente (no definida) y de sumideros que no se contenían en proyecto sobre las que no se pronuncia esta Sala. Se excluye de 3678 el importe de 621 euros en que se valoran las obras a excluir. La partida queda en 3057 euros.

La segunda partida relativa a sellado y saneamiento de forjado sanitario se acepta por los 800 euros fijados en el informe del Sr Obdulio al resultar ésta más conforme con la valoración del sr Segismundo, lejana de la del sr Vidal (importe de 215 euros).

La partida 3 según lo expuesto relacionado con la delimitación de responsabilidad no se entiende imputable a los demandados.

La 4 se valora de acuerdo entre los informes de los señores Obdulio y Vidal en el importe de 720 euros.

La partida relativa a la demolición del falso techo de la cocina y sellado de goteras en cocina, que se fija en 192'78 también es aceptada por el perito señor Vidal.

En cuanto a la partida sexta hay ligera discrepancia entre ambos informes, pero el del sr Segismundo se decanta en su valoración más próxima con la del Sr Obdulio, por lo que se acepta la valoración en 731'81 euros. Los peritos sres Obdulio y Vidal están de acuerdo en valorar la 8 partida es 183 euros.

La partida 9 se considera excluida.

Por lo que respecta a la pintura general (partida 10) el informe del Sr Obdulio fija el importe en 2500 euros. No lo valora el sr Vidal. El perito de designación judicial lo fija en la partida inicial en 2300 euros. Se acepta esta última. La limpieza es valorada por el sr Obdulio en unos 300 euros frente a la falta de valoración del Sr Vidal. La pericial del Sr Segismundo se acerca más a la valoración del Sr Obdulio que se admite. Frente al alquiler de maquinaria que el señor Obdulio fija en 3000 euros, la pericial del sr Vidal lo valora en 240 euros. La pericial del sr Segismundo en unos 1300 euros, por lo que se fija la del sr Segismundo a falta de otro dato. La partida de retirada de escombros viene a ser coincidente en los informes de los señores Vidal y Obdulio por 384 euros.

La suma de las distintas partidas sobre las que se entiende que hay responsabilidad de alguno de los demandados es de 9968'59 euros. Al presupuesto general de contrata habrán de sumarse las partidas de gastos generales (13%) y beneficio industrial (6 %) no discutidas. La aplicación de tales porcentajes a falta la aplicación del impuesto, da la cantidad de 11862'61. Por lo que respecta al IVA aplicable mientras el sr Obdulio aplica el tipo genérico del 21 %, el sr Segismundo aplica el reducido del 10 %. El informe del Sr Vidal también aplica el tipo general del 21 %, así que se admite este último. El resultado final de la contrata para subsanar los defectos imputables a los demandados es de 14353'75 euros.

Sin embargo, aquí hay de un lado concurrencia de culpas por la actuación del promotor demandante en cuanto al defecto de compactación de tierras, partidas de las que debe de responder solo el constructor, y otras sobre las que debe de responder conjunta y solidariamente constructor y dirección de la ejecución.

Por lo que a las primeras respectas, serán las partidas 1 y 2. La valoración de tales será 5553'69 euros (beneficio industrial, gastos generales e iva incluido) La responsabilidad de la dirección de ejecución se fija en el 50 % por lo que deberá de abonar a los actores el importe de 2776'84 euros por estas partidas.

Las partidas 4 y 5 se entienden responsabilidad del constructor exclusivamente. Su valoración será de 1314'30 (porcentajes e impuesto incluidos). El resto de partidas ante la imposibilidad de discriminación deberá de ser asumidas de modo solidario por constructor y director de ejecución. En concreto 7485'75 euros.

SEXTO: Sobre las costas.

Al estimarse parcialmente la demanda y el recurso no se hace expresa imposición de las costas en ninguna de las instancias ( art 394 y 398 LEC)

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la representación de los demandantes Porfirio Y Almudenacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Uno de Monzon en los autos anteriormente circunstanciados, debemoscondenar a Don Saturnino Y Daniel y a Don Doroteoa que abonen a la actora en la cantidad de 2776'84 los dos primeros, 1314'30 el tercero de los demandados, y conjunta y solidariamente todos los demandados el importe de 7485'75 euros, más intereses legales acordando no imponer costas en ninguna de las instancias, así como a la devolución del depósito para recurrir.

Sin perjuicio del derecho de las partes a intentar cuantos medios de impugnación consideren legalmente procedentes, contra esta resolución pueden caber, en su caso, losrecursos de casación y de infracción procesal, a interponer ante esta misma Audiencia Provincial en un plazo de veinte días, respetando, en todo caso, todas las disposiciones legales reguladoras de dichos recursos, incluida la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta Sentencia, para que tengan lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así, por esta Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de Sala, y definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, ordenamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.