Sentencia CIVIL Nº 357/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 982/2021 de 30 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294443

FAX: 938294450

EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0804842120208128788

Recurso de apelación 982/2021 -S

Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes

Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona

Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 91/2020

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0658000012098221

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0658000012098221

Parte recurrente/Solicitante: Segismundo, Frida

Procurador/a: MONICA ALVAREZ FERNANDEZ, PALOMA ISABEL CEBRIAN PALACIOS

Abogado/a: JUDITH SÁNCHEZ SERRA, MONTSERRAT PAREJA ANTONIN

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 357/2022

Magistrados:

Doña Ana Mª García Esquius Doña Mercedes Caso Señal Don Vicente Ballesta Bernal

Barcelona, 30 de mayo de 2022.

Ponente: Don Vicente Ballesta Bernal

Antecedentes

Primero. En fecha 15 de octubre de 2021 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 91/2020, remitidos por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Mónica Álvarez Fernández, en nombre y representación de D. Segismundo y por la Procuradora Dª Paloma Isabel Cebrián Palacios, en nombre y representación de Dª Frida, ambos contra la Sentencia de fecha 31/03/2021, aclarada por Autos de fechas 18/05/2021 y 02/06/2021. Con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda de guarda y custodia y alimentos de hijos menores de edad interpuesta por don Segismundo contra doña Frida acuerdo:

1°) Se atribuye a la madre la guarda y custodia, sin perjuicio de la patria potestad compartida, de la menor Marina. Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del colegio. Si el viernes o el lunes fuera festivo recogerá a la menor el jueves o la devolverá el martes en el colegio.

a) Todos los martes y miércoles desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio.

a) Las vacaciones de Navidad Verano y Semana Santa se regirán conforme al acuerdo alcanzado por ambos progenitores (documento 15 de la demanda).

2°) Don Segismundo deberá abonar a doña Frida la cantidad de 300€ mensuales en concepto de alimentos a favor de la hija común por meses anticipados, en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que doña Frida señale, actualizables anualmente a primero de enero según la variación del IPC de Cataluña que publique el INE u organismo que le sustituya. Así mismo deberá abonar el 60% de los gastos extraordinarios dentro de los cuales se incluyen, entre otros y a título de ejemplo, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social, o gastos de psicólogo. Los demás gastos no incluidos dentro del concepto de alimentos ni gastos extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores y abonados por ambos en la proporción que acuerden.

5°) Don Segismundo deberá abonar el 40% de las fianzas o avales que sean necesarias para que doña Frida pueda alquilar una vivienda. Una vez finalizado el contrato esas cantidades le serán devueltas. 6°) Los préstamos hipotecarios se seguirán rigiendo por el título constitutivo así como los gastos inherentes a la propiedad de los dos pisos también se abonarán conforme a lo pactado o, en su defecto, lo que resulte del título 'de propiedad.

7°) No procede pronunciarse sobre la división del bien común. Cada parte abonara sus costas y las comunes por mitad.'

Siendo la parte dispositiva del Auto de fecha 18/05/2021: 'Ha lugar a aclarar el auto de fecha 31 de marzo del 2021 en el sentido de establecer el siguiente régimen de vacaciones:

- Vacaciones de Navidad por mitad, correspondiendo los años pares la primera mitad al padre y los impares a la madre. La primera mitad comprenderá desde el primer día de vacaciones, recogiendo al menor en el colegio, hasta el 30 de diciembre a las 20 horas, debiendo devolverlas o recogerlas en el domicilio materno según el caso, cuando empezará el segundo periodo que durará hasta el inicio de las clases.

- Las vacaciones de verano se dividirán en seis periodos (uno en junio, dos en julio, dos en agosto y uno septiembre) y cada progenitor disfrutara cada año de un periodo de junio o septiembre y otro de julio o agosto o dos de julio o dos de agosto.

- Los periodos serán los siguientes: Desde la finalización de las clases hasta el 1 de julio a las 10:00 horas.

- Desde el 1 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de julio a las 10:00 horas.

- Desde el 15 de julio a las 10:00 horas hasta el 31 de julio a las 10:00 horas. - Desde el 31 de julio a las 10:00 horas hasta el 15 de agosto a las 10:00 horas. - Desde el 15 de agosto a las 10:00 horas hasta el 30 de agosto a las 10:00 horas.

- Desde el 30 de agosto a las 10:00 horas hasta el inicio de las clases.

- Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos mitades correspondiendo los años pares la primera mitad al padre y los impares a la madre. La primera mitad comprenderá desde el primer día de vacaciones, recogiendo a las menores en el colegio, hasta el miércoles Santo a las 20:00 horas, debiendo devolverlas o recogerlas en el domicilio materno según el caso, cuando empezará el segundo periodo que durará hasta el inicio de las clases. - Cualquier otro periodo vacacional se dividirá por mitad eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares la mitad que quiera disfrutar. - El primer fin de semana tras la finalización de cualquier periodo vacacional la menor lo pasará con el progenitor con quien no haya estado en ese periodo.

No ha lugar a realizar las restantes aclaraciones del señor Segismundo. Procede corregir el antecedente de hecho tercero y no consta que el Ministerio Fiscal solicitó una pensión de 200€ por hija debe constar que solicitó al pensión de 400 € para la hija.

Asimismo, se subsana la omisión relativa al domicilio familiar, acordándose la atribución del uso del domicilio familiar sito en Barcelona, PASAJE000, NUM000 a la madre.'

Siendo la parte dispositiva del Auto de fecha 02/06/2021: 'Acuerdo aclarar la Sentencia n. 25/21 de 31/03/2021, así como el Auto de aclaración de fecha 18/05/2021 en el sentido de que respecto de las vacaciones de verano -en coherencia con lo acordado para Navidad y Semana Santa. corresponderá en los años pares al padre el primero de los seis periodos vacacionales y en los años impares a la madre, alternando los sucesivos periodos restantes.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/05/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.

PRIMERO.-La sentencia de 31 de marzo de 2.021 ( Sentencia nº 25/2021), recaída en la primera instancia en los autos de Guarda y Custodia supuesto Contencioso nº 91/20, del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, seguidos a instancia de Don Segismundo contra Doña Frida, estima de forma parcial la demanda formulada y adopta las medidas definitivas que se detallan y relacionan en el Fallo de la referida resolución, y que en este momento procesal, con una finalidad meramente expositiva a los efectos que ahora se dilucidan, concretamos y resumimos de la siguiente forma:

1ª.- Atribuye a la madre demandada la Guarda y Custodia de la hija común, Marina nacida el NUM001 de 2.013, siendo conjunta la potestad parental de la menor por parte de sus progenitores.

2ª.- Establece un régimen de relaciones personales entre la hija común Marina y su progenitor no custodio, de forma que la menor estará en compañía de su padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada al centro escolar y dos tardes intersemanales (martes y miércoles) con pernocta, así como la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, en la forma que se detalla en la referida resolución.

3ª.- Establece una Pensión de Alimentos a favor de la hija común y a cargo del progenitor no custodio de 300,00 Euros mensuales, así como el 60 % de los Gastos Extraordinarios. Los gastos extraescolares (no necesarios) serán a cargo de los progenitores en idéntica proporción, cuando exista acuerdo sobre la conveniencia de ese gasto.

4ª.- El Sr. Segismundo deberá abonar el 40 % de las fianzas o avales que sean necesarias para que Doña Frida pueda alquilar una vivienda. Una vez finalizado el contrato esas cantidades le serán devueltas.

5ª.- Los préstamos hipotecarios se seguirán rigiendo por el título constitutivo, así como los gastos inherentes a la propiedad de los dos pisos también se abonarán conforme a lo pactado o en su defecto, lo que resulte del título de propiedad.

6ª.- No procede pronunciarse sobre la división del bien común.

Frente a la referida resolución, el demandante Don Segismundo, interpone recurso de apelación mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos de la sentencia recurrida: A) Atribución de la Guarda y Custodia de la hija común, Marina, a favor de la madre. B) Cuantía de la Pensión de Alimentos a favor de la hija y a cargo del progenitor no custodio. C) Obligación del Sr. Segismundo de abonar el 40 % de las fianzas o avales que sean necesarias para que la demandada pueda alquilar una vivienda.

Por su parte, la Sra. Frida, interpone de igual forma recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia, mediante el que impugna los siguientes pronunciamientos: A) Régimen de relaciones entre la hija común menor de edad Marina y su progenitor no custodio. B) Cuantía de la pensión de alimentos de la hija a cargo del Sr. Segismundo.

El Ministerio Fiscal se opone a los recursos de apelación que se interponen por ambas partes litigantes e interesa la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la Guarda y Custodia de la hija común Marina que en la actualidad cuenta 8 años de edad.

De forma previa debemos poner de manifiesto que la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, aprecia que efectivamente la hija común de los litigantes en ese momento contaba ya 7 años de edad y que como consecuencia de las medidas provisionales adoptadas en el presente procedimiento viene manteniendo un contacto regular con su padre, los domicilios están próximos y el padre se va implicando en las cuestiones referentes a su hija menor, pero aprecia la existencia de un obstáculo para el establecimiento de una custodia compartida de la menor por parte de sus progenitores, la instrucción en ese momento de unas diligencias previas con el número12/20 de ese mismo Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, por lo que considera que tales indicios imposibilitan el establecimiento de una custodia compartida de la menor por parte de sus progenitores, por lo que considera el juzgador de instancia que en ese momento conviene mantener la guarda materna fijada en el Auto de Medidas Provisionales, que va a permitir un contacto regular del padre con su hija y, en función de cómo termine el procedimiento penal se podrá modificar esa resolución.

Una vez que recae Auto de la Sección 22 de la A.P. de Barcelona de 2 de noviembre de 2.021, que confirma el sobreseimiento provisional de las actuaciones penales dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000, considera la representación del Sr. Segismundo, que procede establecer una custodia compartida de la hija común Marina.

Ciertamente la Sala Civil y Penal del TSJC, como no podía ser menos, ha resaltado (Sentencias de 31-7-2008 , 5-9-2008 , 25- 6-2009, 3-3-2010 , 8-3-2010 o 30-5-2013 ) la supremacía del interés del menor como el parámetro esencial para la determinación de los sistemas de guarda para posibilitar el desarrollo integral del menor, como viene exigido por el artículo 39 de la Constitución, los artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión europea 2201/2003 de 27 de noviembre, por los tratados internacionales ( art. 3 Convención sobre los derechos del niño de 1989) y ahora en el artículo 211.6.1 del CCCat .

El problema, sin embargo, surge como se precisa en la sentencia del TSJC de 25- 7-2013 entre otras muchas, porque ni las normas internacionales ni las propias han procurado una definición del 'interés superior del menor' que no precise de una labor suplementaria de concreción, e individualización caso por caso, configurándose dicho principio, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha relacionado tradicionalmente bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente, con la protección de sus derechos fundamentales. Conforme ha entendido el TC 'el interés del menor debe interpretarse no como una discriminación positiva, sino que se trata sencillamente de hacerle justicia en su vertiente existencial y de garantizarle su status de persona y los bienes y derechos fundamentales de la misma que por su mera calidad de persona le corresponde, a fin de que lleguen a ser mañana ciudadanos activos y perfectamente integrados en la sociedad' ( STC 141/2000 ), teniendo en cuenta que precisamente por su minoría de edad, necesitan de la protección y defensa de los terceros.

En suma, el interés del menor vendrá delimitado por la normas generales aplicables (en particular por los artículos 10 y 39 de la CE que pretenden asegurar que en la crianza y formación del menor se garantice el libre y armónico desarrollo de su personalidad) por las específicas leyes sectoriales, interpretadas a la luz de los Convenios internacionales ratificados por el Estado y por las concretas circunstancias fácticas del caso.

Corresponderá al juez, en último término, la labor de determinar cuál es el interés del menor en el caso concreto, valorando la situación concurrente en cada caso concreto.

En orden a la determinación de la guarda y custodia de los menores y su forma de ejercicio el artículo 233-11 del CCCat establece los criterios a considerar ponderándolos adecuadamente. Dichas pautas son:

a) La vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que conviven en los respectivos hogares.

b) La aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad.

c) La actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores.

d) El tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar.

e) La opinión expresada por los hijos.

f) Los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento.

g) La situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.

Ya ha quedado expuesto que mediante el Auto de medidas provisionales se acuerda un régimen de relaciones entre la hija común de los litigantes, Marina que cuenta 8 años de edad en la actualidad, ciertamente amplio que se mantiene en la sentencia recaída en el presente procedimiento y objeto del recurso de apelación, de fines de semana alternos y dos días intersemanales con pernocta (martes y miércoles), además de la mitad de los periodos de vacaciones escolares de la menor, que supone una distribución de tiempos casi igualitaria, pero tampoco debe confundirse una custodia compartida con una distribución más o menos igualitaria de los tiempos permanencia de la menor con cada uno de los progenitores, tal y como hemos expuesto anteriormente se hace necesario un examen detallado de las circunstancias que concurren en cada caso con la finalidad de poder adoptar la decisión que resulte más beneficiosa para la menor. El archivo de las actuaciones penales desde luego hace desaparecer un impedimento legal, pero ni siquiera las partes niegan (aunque ofrecen versiones contradictorias) la realidad de los hechos que dieron lugar a la instrucción de las referidas diligencias penales, lo que de forma evidente es algo más que una mera diferencia de criterios sobre un aspecto concreto relativo a la hija común.

Finalmente, consta reconocido y así se pone de manifiesto en la sentencia recurrida que el régimen de guarda materna establecido hasta este momento con una amplia relación del padre con su hija menor de edad viene funcionando con normalidad y haciendo que el vínculo de la menor con su padre se vaya fortaleciendo, pero no consta aportado a las actuaciones una opinión técnica que apoye el cambio de guarda de la menor poniendo de manifiesto que la adopción de una custodia compartida puede suponer un beneficio para la menor, o si se quiere, que ponga de manifiesto que su establecimiento no va a suponer un perjuicio para la hija común menor de edad. Tampoco consta practicada la exploración de la menor dada la edad que Mariona cuenta en este momento.

En definitiva, el archivo de las actuaciones penales en forma alguna puede tener la consecuencia de un cambio de la guarda y custodia de la menor, por cuanto se hace necesario el examen de las circunstancias concretas para poder determinar ( artículo 233-11 del C.C.Cat.) si es beneficioso para la menor el cambio a una custodia compartida. Por otro lado, se acepta por las partes que las relaciones entre los progenitores son malas con serias dificultades de conseguir acuerdos en beneficio de la menor, e incluso ciertamente conflictivas (no puede olvidarse que se sobreseen las diligencias penales por falta de prueba de la forma en la que suceden unos hechos que se denuncian, no de la existencia de tales hechos), que ha sido la madre la que ha venido ocupándose de la menor desde el momento de su nacimiento aun cuando se aprecia una reciente implicación del padre en las cuestiones referentes a la menor, y finalmente, no consta aportado a las actuaciones un informe del que se desprenda que el cambio de guarda va a suponer un beneficio para la hija común menor de edad.

En conclusión, desde el dictado del Auto de medidas provisionales se amplían los tiempos de permanencia de la menor con su padre, el régimen viene funcionando con bastante normalidad, lo que deberá conducir al desarrollo de una corresponsabilidad parental en el momento en el que mejoren las relaciones entre los progenitores siendo capaces de preservar la figura del otro y de llegar a acuerdos en beneficio de la menor, lo que deberá ponerse de manifiesto mediante los medios de prueba que resulten procedentes que acrediten que el cambio será en beneficio de la menor, debiendo mantenerse de momento el régimen establecido en la sentencia recaída en la primera instancia, ya que en forma alguna podemos considerar que una corresponsabilidad parental sea únicamente una distribución más o menos igualitaria de los tiempos de permanencia de la menor en compañía de sus progenitores, debiendo desaparecer la conflictividad (al menos de forma sustancial) entre los progenitores y conseguir que exista una mínimo nivel de colaboración entre ellos en los asuntos referentes a la hija común menor de edad en beneficio de ésta de forma que dicho cambio resulte realmente beneficioso para la menor.

TERCERO.-Sobre el régimen de relaciones paterno-filiales.

En la forma expuesta en el fundamento primero de la presente resolución, la sentencia recurrida mantiene el ya establecido en el auto de medidas provisionales de fecha 24 de marzo de 2.020, consistente en que el padre permanecerá en compañía de su hija menor los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar y todos los martes y miércoles desde el martes a la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio.

Por su padre, la madre recurrente Sra. Frida, considera que resulta excesivo, debiendo reducirse un día intersemanal con pernocta de forma que el régimen de relaciones de la hija común menor de edad con su progenitor no custodio quede establecido en fines de semana alternos y un día intersemanal con pernocta además de la mitad de los periodos de vacaciones escolares de la menor en la forma que se establece en la sentencia recurrida.

Una vez más, la cuestión que ahora se plantea ha de ser resuelta atendiendo al interés de la hija común menor de edad.

Consta acreditado en las presentes actuaciones que la hija común de los ahora litigantes cuenta 8 años de edad, y tiene problemas de salud (la enfermedad de PFAPA que conlleva problemas respiratorios que se agravan con el estrés). Por otro lado, consta igualmente acreditada la conflictiva relación entre los progenitores, que además, en ocasiones, no han sabido preservar a la menor.

Ahora bien, tal y como ha quedado expuesto, la relación del padre con la menor ha mejorado desde que se establece el régimen de relaciones en el Auto de Medidas Provisionales, de forma que se viene manteniendo un contacto regular de la menor con su padre y que éste viene implicándose en las cuestiones referentes a la menor, por lo que consideramos que procede mantener el régimen que viene aplicándose hasta este momento de forma satisfactoria y consiguientemente desestimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por la madre recurrente.

CUARTO.-Sobre la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común a cargo del progenitor no custodio.

Solicita la representación del Sr. Segismundo en su escrito de interposición del recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia que se establezca una custodia compartida de la hija común y que ambos progenitores se hagan cargo de manera proporcional de los gastos de la menor, aportando el Sr. Segismundo el 60 % y la Sra. Frida el 40 % restante, por lo que desestimada la pretensión del establecimiento de una custodia compartida resulta evidente la procedencia de desestimar esta pretensión del demandante y recurrente.

Por su parte, la demandada igualmente recurrente Sra. Frida, solicita que la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común a cargo del progenitor no custodio, se eleve a la cantidad de 600,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de la hija a cargo de los progenitores en la proporción de 70 % el padre y 30 % la madre.

Conforme ha quedado expuesto en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la sentencia recurrida establece una Pensión de Alimentos a favor de la hija común y a cargo del progenitor no custodio de 300,00 Euros mensuales, así como el 60 % de los Gastos Extraordinarios. Los gastos extraescolares (no necesarios) será a cargo de los progenitores en idéntica proporción, cuando exista acuerdo sobre la conveniencia de ese gasto.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las sentencias nº 29/2015 de 4 de mayo y en la de 28 de enero de 2016.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades. Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal, la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la referida Sala Civil del TSJC expuesta en las sentencias nº 29/2008 de 31 de julio; nº 9/2010 de 3 de marzo o nº 38/2013 de 30 de mayo, según la cual en el caso de guarda compartida, no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad-posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de la misma Sala Civil del TSJC, en otras, nº 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.'

Reconoce el padre demandante que trabaja como administrativo en la entidad bancaria Deutsche Bank y que cobra una nómina aproximada de 2.000,00 Euros mensuales (14 pagas), siendo además propietario de una vivienda en Barcelona que tiene alquilada por la que percibe una renta aproximada de unos 650,00 Euros mensuales, debiendo abonar mensualmente una renta de 736,00 Euros por el alquiler de la vivienda en la que tiene su domicilio, teniendo que hacer frente al pago de varios préstamos así como a los gastos de suministros y demás necesarios para atender a su propia subsistencia que manifiesta que suman prácticamente lo mismo que los ingresos que reconoce.

Por su parte, la Sra. Frida, cuenta con trabajo y si bien la cantidad que percibe en nómina varía en atención a determinadas variantes, puede concluirse que percibe mensualmente una media de unos 1.300,00 Euros mensuales y es copropietaria de una vivienda en DIRECCION001 la que se encuentra gravada con una hipoteca, y viene abonando una renta por el arrendamiento donde tiene su domicilio en compañía de la hija menor, de 875,00 Euros mensuales.

La hija común menor de edad, Marina que cuenta en la actualidad la edad de 8 años, tiene unos gastos anuales de escolarización de unos 500,00 Euros (lo que supone unos 42,00 Euros mensuales de forma aproximada), siendo el gasto escolar de comedor de unos 140,00 Euros mensuales, a los que deben sumarse otros conceptos como biblioteca, colonias de tipo curricular etc., cantidades a las que debe sumarse la correspondiente a ropa y calzado, ocio, y parte proporcional de vivienda y suministros etc., si bien ha de tenerse en cuenta el tiempo que la menor comparte con cada uno de los progenitores.

Partiendo de cuanto ha quedado expuesto, consideramos que la cuantía que se establece en la primera instancia no respeta el principio de proporcionalidad recogido en el artículo 237-9 del C.C.Cat., debiendo fijarse la cuantía de la pensión de alimentos de Marina en la suma de 350,00 Euros mensuales a partir de la presente resolución, siendo los gastos extraordinarios de la hija común a cargo de los progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % la madre, aplicándose idéntica proporción en lo relativo a las actividades extraescolares de la menor siempre que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia de realizar ese gasto.

QUINTO.-Sobre la obligación del Sr. Segismundo de abonar el 40 % de las fianzas o avales que sean necesarios para que Doña Frida pueda alquilar una vivienda.

No se comparte este pronunciamiento de la sentencia recurrida, por cuanto se establece una obligación por parte del Sr. Segismundo de prestar unas fianzas o avales de forma indeterminada, sin que consten las cantidades que debieran ser afianzadas o avaladas, y ello en base a la existencia de unos mayores ingresos por parte del Sr. Segismundo, cuando la realidad es que esa diferencia de ingresos se tiene en cuenta a la hora de establecer la cuantía de la pensión de alimentos de la hija común así como a la hora de fijar la contribución de cada progenitor en los gastos extraordinarios y actividades extraescolares en las que exista acuerdo sobre la conveniencia de realizar dicho gasto, por lo que debemos estimar este motivo del recurso de apelación que se interpone por el demandante contra la sentencia recaída en la primera instancia.

SEXTO.-El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuya virtud, estimándose de forma parcial los recursos de apelación que se interponen por ambas partes litigantes, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial los recursos de apelación que se interponen por la representación de las partes litigantes DON Segismundo Y DOÑA Frida, contra la sentencia de 31 de marzo de 2.021, recaída en los autos de Guarda y Custodia nº 91/20 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Barcelona, y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, en los siguientes extremos:

1º.- Se aumenta la cuantía de la pensión de alimentos a favor de la hija común y a cargo del progenitor no custodio a partir de la fecha de la presente resolución, a la cantidad de 350,00 Euros mensuales, siendo los gastos extraordinarios de la hija a cargo de ambos progenitores en la proporción de 60 % el padre y el 40 % restante la madre, al igual que los gastos extraescolares en aquellos casos en los que exista acuerdo de los progenitores sobre la conveniencia del gasto.

2º.- Se deja sin efecto la obligación del Sr. Segismundo de abonar el 40 % de las fianzas o avales que sean necesarios para que Doña Frida pueda alquilar una vivienda.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada, debiendo cada parte hacer frente a las originadas a su instancia y las comunes si las hubiere, por mitad.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Puede consultar el estado de su expediente en el área privada de seujudicial.gencat.cat

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

Los datos personales que las partes conozcan a través del proceso deberán ser tratados por éstas de conformidad con la normativa general de protección de datos. Esta obligación incumbe a los profesionales que representan y asisten a las partes, así como a cualquier otro que intervenga en el procedimiento.

El uso ilegítimo de los mismos, podrá dar lugar a las responsabilidades establecidas legalmente.

En relación con el tratamiento de datos con fines jurisdiccionales, los derechos de información, acceso, rectificación, supresión, oposición y limitación se tramitarán conforme a las normas que resulten de aplicación en el proceso en que los datos fueron recabados. Estos derechos deberán ejercitarse ante el órgano judicial u oficina judicial en el que se tramita el procedimiento, y las peticiones deberán resolverse por quien tenga la competencia atribuida en la normativa orgánica y procesal.

Todo ello conforme a lo previsto en el Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales y en el Capítulo I Bis, del Título III del Libro III de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.