Sentencia CIVIL Nº 357/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 503/2022 de 07 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 935672160

FAX: 935672169

EMAIL:aps4.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0811442120188253287

Recurso de apelación 503/2022 -P

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martorell

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Derecho al honor, art. 249.1.2) 775/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0650000012050322

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0650000012050322

Parte recurrente/Solicitante: Juan Alberto

Procurador/a: Anna Mª Montal Gibert

Abogado/a:

Parte recurrida: MINISTERI FISCAL, Florencia

Procurador/a: Ricard Ruiz Lopez

Abogado/a: Ivan Fernández Vázquez

SENTENCIA Nº 357/2022

Magistrados:

Jordi Lluís Forgas Folch Federico Holgado Madruga Francisco de Paula Puig Blanes

Barcelona, 7 de julio de 2022

Ponente: Francisco de Paula Puig Blanes

Antecedentes

PRIMERO.-Se han recibido los autos de procedimiento ordinario nº 775/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Martorell a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Anna Montal Givert, en nombre y representación de D. Juan Alberto contra la sentencia dictada el 21.09.2021 y en el que consta como parte apelada Dª Florencia, representada por el Procurador D. Ricard Ruiz López, habiendo asimismo intervenido el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que me confiere la Constitución, he decidido DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por don Juan Alberto representado por la procuradora doña Anna Montal Gibert y asistido por el letrado don Bernat Barceló Capo contra doña Florencia representada por el procurador don Ricard Ruiz López y asistida por el letrado don Iván Fernández Vázquez.

Condeno en costas a don Juan Alberto'.

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 30.06.2022.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Francisco de Paula Puig Blanes.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso

Por parte del demandante D. Juan Alberto, se interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue desestimada la demanda por él presentada frente a Dª Florencia.

En la demanda se señala que el 30.07.2017 Dª. Florencia publicó a través de la Editorial Avant, un libro titulado 'Voces en la niebla', novela que trata (según se indica por la parte actora y conforme a la descripción recogida de la plataforma Amazon) de una historia de amor entre una mujer de mediana edad casada y su jefe, también casado con sus sinsabores y complicaciones.

La novela, se señala por el actor que según la autora es absoluta ficción y la misma describe con todo detalle la relación sentimental y sexual entre los personajes protagonistas de la misma que son Blas y la misma protagonista de la novela.

No obstante ser una novela, se destaca en la demanda que en ella se describen detalles que permiten identificar en ella (y de forma inequívoca) al demandante, lo que se indica le ha generado un malestar notorio tanto en su matrimonio como en su puesto de trabajo.

A tal efecto se alude en primer lugar a la susceptibilidad de reconocer a los personajes y sus equivalentes en la vida real, partiendo de ser el de Blas el referido al demandante, siendo prueba de ello a su juicio la clara referencia al apellido Juan Alberto que es el que ostenta el demandante (el del personaje Blas es Epifanio, que no es sino boira en castellano).

También se indica que el personaje trabaja en un centro penitenciarlo y el actor es funcionario en el centro penitenciario 'Brians 1' de Cataluña.

El personaje además aparece en la novela como superior jerárquico de la protagonista y el actor destaca que es el superior jerárquico de la demandada.

También se destaca que en diversos pasajes del libro la autora describe físicamente al personaje y las descripciones coinciden con el aspecto del actor.

En la novela, la protagonista tiene un marido y tres hijos que es exactamente lo mismo que en la realidad.

En la novela, el personaje Blas es un entendido en setas lo que (se sigue detallando en la demanda) se corresponde con la realidad, pues los compañeros de trabajo y la mujer del actor conocen su afición por las setas. Además en relación a ello en la novela se describe una salida con compañeros de trabajo para ir a buscar setas, lo que indica el actor ser real, siendo este dato el que se precisa en la demanda que es el que permitió que los compañeros de trabajo situaran los personajes de la novela en la vida real.

También se expone que en la novela, el personaje de Blas tiene un hijo mayor que regenta una pizzería como en la realidad.

Igualmente en la novela, el personaje de Blas tiene un perro que se llama DIRECCION000, siendo el nombre del perro del demandante DIRECCION001.

De igual forma en ella el personaje de Blas cumple años el NUM000, fecha que es la del cumpleaños del actor.

Asimismo se alude a que al personaje de Blas, para su 50 aniversario le regalan una brújula, lo que se indica que asimismo se produjo en la realidad en relación al actor a quien en esa fiesta a la que asistieron muchos de los compañeros de trabajo se le regaló una brújula que fue comprada entre varias personas.

Junto a estos elementos, aparecen descritos otros que no son reales pero que entiende el demandante que contribuyen a desmerecer al actor. Así se alude a un intento de suicidio por parte de la mujer del protagonista de la novela, cuando la mujer del actor se indica nunca intentó suicidarse.

En toda esta obra se concluye que queda el personaje que considera el actor que representa a la demandada con una buena imagen, mientras que el que representa al demandante aparece como una mala persona.

En base a ello entiende el actor que existe una intromisión ilegítima en su intimidad y honor solicitando en base a ello:

1.- Se declare la existencia de intromisión ilegítima en el honor del actor.

2.- Se condene a la demandada al pago de una indemnización de 20.000 €.

3.- Se condene a la demandada al pago del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos

4.- Se condene a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento.

Dª Florencia en su contestación a la demanda interesó se dictare una sentencia desestimatoria de la demanda con condena en costas al actor.

En la contestación se señala que concurre a su juicio una falta de legitimación activa del demandante, ya que se señala que el texto litigioso es un relato de ficción cuyo arco argumental se centra en la relación sentimental entre sus dos personajes principales, la protagonista y Blas, no relatando acontecimientos autobiográficos, sino hechos de carácter exclusivamente ficticio, de tal manera que el lector es consciente en todo momento que se trata de una novela debida exclusivamente al ingenio del redactor. Así se destaca que lo advierte la autora en el prólogo del texto litigioso en el que se indica: 'debo destacar también que cualquier parecido con la realidad es pura coincidencia. Tanto los personajes como la trama son fruto de mi imaginación'.

En cuanto a las coincidencias que se señalan en la demanda, se considera por la demandada que no se puede dar una identificación del actor con el personaje de la novela que se indica en la contestación a la demanda (y en su página 3) ser ' Jacobo' (en la novela el nombre del personaje no es éste sino el de Blas.)

Se señala asimismo en la contestación ser cierto que el demandante y la demandada son funcionarios de prisiones en el Centro Penitenciario Can Brians I, siendo el demandante uno de los múltiples superiores jerárquicos de la demandada, aunque no el único.

En lo que es la elección del apellido Epifanio para el personaje, se dice que no se trata de una 'clara referencia' al apellido del actor, sino a una fortuita coincidencia, destacando que a lo largo de la obra la autora hace referencia a 'voces en la niebla' cuando, tras ser tocada por Morfeo comenzaban las ensoñaciones con el protagonista.

En lo que es la descripción física del personaje de Blas, se señala que es genérica: hombre de mediana edad, bajito, barba, entradas, etc..., destacando que es una descripción tan genérica e imprecisa que una gran parte de la población de mediana edad se podría sentir identificada con la misma.

En lo referente a la afición por las setas del protagonista de la novela, se indica que ésta es bastante generalizada y mas en el interior de Cataluña donde discurre la novela.

Respecto al hijo mayor que regenta una pizzería y la coincidencia con el del demandante, se destaca que no se aporta ningún medio de prueba que corrobore dicha manifestación.

En lo que afecta a la mascota respecto a que el demandante tiene un perro llamado DIRECCION001, al igual que Blas en la novela que tiene un perro llamado DIRECCION000, existe un parecido en los nombres de los canes que se destaca ser pura casualidad, siendo un nombre común.

En lo que es la fecha de aniversario y el regalo recibido, se destaca en la contestación que todo ello es pura casualidad, destacando la demandada que hasta la presentación de la demanda desconocía la fecha de nacimiento del Sr. Jacobo.

En cuanto a la supuesta coincidencia en el regalo de aniversario entre el protagonista y el demandante, se indica que no se ha acreditado que también le regalarán una brújula, regalo que se indica en la contestación que no es tan exclusivo ni tan inusual como se pretende hacer ver a una persona aficionada a las setas.

Destaca asimismo la contestación a la demanda que el demandante no interesa la retirada del libro del mercado, pero sí participar del lucro obtenido.

De igual forma se entiende por la demandada que la indemnización que se solicita es desproporcionada pues, si bien es cierto que la obra se encuentra en una plataforma de venta de libros online (Amazon), la novela no es sino una entre millones que se venden por medio de tal plataforma. Además, se destaca por la demandada que se trata de una novela que ha tenido un escasísimo público, que se ubica en un género como el romántico, que está sobresaturado de publicaciones, tratándose además de una publicación de una autora primeriza y, por tanto, desconocida para el público en general pues no se trata de un best-seller.

El Ministerio Fiscal en su contestación a la demanda no se pronuncia en cuanto a la existencia o no en tal momento de la intromisión indicada por el actor, solo estimando que se podrá proceder a la valoración de los hechos una vez practicada la prueba.

La sentencia es desestimatoria de la demanda. En ella tras desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva por entender que corresponde al fondo y analizar la jurisprudencia existente sobre la materia, llega a la conclusión de no entender existente la intromisión en los derechos fundamentales que señala el actor.

A tal efecto, se indica en la sentencia que es cierto que, a priori, de una mera lectura de la demanda se podría inferir cierta inspiración del personaje de Blas en la persona de D. Juan Alberto, si bien en la demanda se destaca que a quien corresponde demostrar la identificación indubitada entre la persona y el personaje y el carácter no ficticio de los episodios narrados en la obra literaria es al actor y dicha carga de la prueba no estima haberse cumplimentado de forma oportuna.

Así, tras analizar toda la prueba, se señala en la sentencia que concurren las siguientes circunstancias:

1. La carencia de una prueba como mínimo constatable acerca de la concordancia e identificación del personaje de Blas y la persona de D. Juan Alberto. Se destaca en concreto que en la demanda se vierten toda una serie de afirmaciones sobre el personaje literario en relación a la vida real del demandante que luego no han sido probadas a través de la prueba practicada, no pudiendo las meras manifestaciones sin un elemento de prueba que las respalde, ser consideradas como acreditadas por una resolución judicial.

2. La ausencia de cualquier elemento de prueba que demuestre un ánimo espurio o de venganza por parte de la Sra. Florencia en la publicación y difusión de la obra.

3. El alumbramiento de una nueva realidad en dicho texto literario, puesto que, sin perjuicio de que la actora se haya basado parcialmente en vivencias reales para el desarrollo de su obra, hay pasajes que claramente no concuerdan con lo que sucedió en la realidad.

4. Ausencia de ataques, vejaciones o injurias en el mencionado escrito contra la persona del Sr. Juan Alberto, sin que haya podido demostrarse un enconamiento concreto con la figura que aparentemente representa el personaje que con él se identifica. La sentencia indica que incluso se ha reconocido tanto por demandante como por el testigo que compareció al acto de la vista que hay más personas del entorno del centro penitenciario que se vieron reflejados en determinados personajes de la obra, sin que por parte de estos se haya expuesto queja alguna por su 'aparente' transfiguración literaria.

La suma de estos argumentos conlleva a que se desestime en la sentencia la demanda interpuesta, al entender que no se ha podido acreditar bajo ningún concepto una intromisión ilegítima en el honor del demandante, primando el derecho a la creación literaria ejercido por Dª Florencia.

El demandante D. Juan Alberto interpone recurso de apelación, señalando en primer lugar la problemática planteada respecto de la aportación de unos mensajes de Whatsapp entre la mujer del demandante y la demandada en la que esta última no solo admitía que había existido una relación extramatrimonial (que luego negó en el juicio), sino que dejaba claro que tenía intención de distribuir el libro de manera gratuita por el centro de trabajo a fin de vengarse del demandante. Dicha prueba fue inadmitida por el juzgado lo que entiende el apelante no procedente, pues las conversaciones son entre terceros ajenos al actor con lo que salvo que se le informara de las mismas no podía tener conocimiento de su existencia. Junto a ello (y de cara a valorar la a juicio del demandante procedencia de la aportación de esta documental), se pone de manifiesto lo delicado de la situación en que se encontraban las partes pues la publicación del libro supuso un punto y aparte entre todas las personas implicadas, motivando la cercanía temporal con el juicio el afloramiento de dichas conversaciones, que fueron aportadas al proceso de manera inmediata a su conocimiento que indica el actor haberse producido porque su mujer le mostró las conversaciones (no se las envió de manera telemática), con lo que no tiene manera de demostrar fehacientemente que de dicha documentación se tuvo conocimiento con posterioridad a la audiencia previa.

Tras ello destaca el recurso de apelación las coincidencias existentes en lo que se refiere a los apellidos del protagonista y su fecha de nacimiento, dirección del personaje, centro de trabajo (Brians 1), coche, trabajo del hijo, un regalo y la relación extramatrimonial que se expone en el libro que estima el actor acreditado que si se produjo, si bien de entenderse que tal relación no tuvo lugar, el daño producido entiende sería aún mayor, por las graves consecuencias que tiene plasmar en un libro la existencia de un falso affaire extramatrimonial.

El recurso de apelación considera además que el libro si contiene manifestaciones injuriosas al describirse al personaje de Blas (que el actor/apelante entiende se identifica con él) como alguien que en el recurso de apelación se califica de: 'desagradable, de quien uno no puede fiarse, que incluso usa instalaciones del trabajo para mantener relaciones sexuales, putero, cerdo, guarro...'

Es por ello que entiende si existe una lesión en el derecho al honor y la intimidad.

En lo que es la indemnización, se señala que ninguna de las partes negó que la difusión del libro se produjese boca a boca y en el lugar de trabajo, lo que se destaca en el recurso ser especialmente nocivo pues produjo una pérdida en la confianza del actor con los compañeros de trabajo e incluso oportunidades laborales (se indica que asimismo el testigo compareciente en juicio dijo que los hechos tuvieron repercusión en otros centros penitenciarios, donde se hablaba del tema, por la morbosidad del asunto).

A lo anterior se añade por el apelante que otro hecho que circunstancialmente apoya la gravedad del daño causado lo es a su juicio el que la propia demandada refirió en el juicio que se encontraba de baja cuando empezó a difundirse el libro, señalando el recurso que dicha baja se debió precisamente a la distribución de la obra, toda vez que causó un gran revuelo en el centro penitenciario, cual 'reallity show' se tratara, la cual afectó irremediablemente a la situación personal de todos los implicados.

Es por ello que se considera por el apelante que ha quedado sobradamente acreditado no solo la efectiva intromisión en los derechos al honor y la intimidad del demandante, sino también el daño causado por la misma.

La demandada Dª Florencia se opone al recurso de apelación presentado y solicita la confirmación de la sentencia.

En la oposición a la apelación se destaca que el libro no relata acontecimientos autobiográficos o de autoficción, sino hechos de carácter exclusivamente ficticio, de tal manera que el lector es consciente en todo momento que se trata de una novela debida exclusivamente al ingenio del redactor.

En lo que respecta a la solicitud de incorporación de los Whatsapp aportados por la contraparte, se destaca que la parte apelante no ha justificado, en modo alguno, no haber tenido antes conocimiento de su existencia, máxime cuando la que se califica en la oposición a la apelación como supuesta conversación se produce un año antes de interponerse la demanda, concretamente, en los meses de junio y octubre, ambos del ejercicio 2017 y casi cuatro años antes de celebrarse la audiencia previa.

Además añade que no se acredita la autenticidad de dicha conversación la cual, se indica por la demandada/apelada, que está sesgada ya que en las dos primeras hojas del documento aportado de contrario figura una supuesta conversación acaecida en junio 2017, pero en las dos últimas hojas, la supuesta conversación sucede en octubre 2017, signo (a su juicio) de haber sido manipulada de contrario.

En lo que es el fondo de la reclamación, se destaca en el escrito de oposición a la apelación que ni de la exposición en la formalización del recurso interpuesto, ni del análisis de los medios de prueba practicados se desprende que la sentencia de instancia no haya efectuado una valoración ponderada, lógica y fundamentada de los hechos enjuiciados en este litigio, de forma que no existe a su juicio el pretendido error en la valoración o apreciación de las pruebas.

En concreto, se destaca por la apelada que correspondía al Sr. Jacobo la carga de demostrar la identificación indubitada entre su persona y el personaje, el carácter no ficticio de los episodios narrados en la obra literaria y un ánimo espurio o de venganza por parte de la demandada/apelada en la publicación de la obra, y ello entiende que no se ha verificado.

Tampoco se indica que existe prueba de haberse generado perjuicios laborales y sentimentales al demandante/apelante,pues se entiende por la apelada que no hay prueba al respecto.

Finalmente se destaca que lo que es objeto de las presentes actuaciones no es sino una novela debida exclusivamente al ingenio del redactor y que se trata de una obra de ficción, amparada en el derecho fundamental a la producción y creación literaria, reconocido en la letra b) del artículo 20.1 de la Constitución Española que, como tal, protege la creación de un universo de ficción que puede tomar datos de la realidad como puntos de referencia.

Por su parte el Ministerio Fiscal se opuso asimismo al recurso de apelación compartiendo los argumentos expuestos en la sentencia apelada cuya confirmación se interesa.

SEGUNDO.-Resolución del recurso de apelación. Aportación de Whatsapps

En el recurso de apelación que se presenta por parte de D. Juan Alberto se solicita en primer lugar la aportación de unos mensajes de Whatsapp entre la mujer del demandante y la demandada. Dicha prueba fue inadmitida por el juzgado, lo que entiende el apelante no procedente pues las conversaciones son entre terceros ajenos al actor con lo que salvo que se le informara de las mismas, no podía tener conocimiento de su existencia.

En relación a lo planteado, cabe señalar que la aportación se interesó en un escrito fechado el 6.09.2021 posterior al acto de la audiencia previa y anterior al acto del juicio. En el mismo se indicaba que no se aportó tal documentación a la demanda ni se hizo mención en la audiencia previa porque se desconocía su existencia por parte del demandante, quien se señala había sido informado del mismo pocos días antes a la de la presentación y a través de su mujer, quien ha reconocido la existencia de tal conversación a raíz de la proximidad del juicio. Esta argumentación es semejante a la que se verifica en sede de apelación.

A esta aportación se opuso la demandada tanto en instancia como en apelación. En concreto se alude a la fecha de tal conversación (de junio y octubre de 2017 cuando la aportación se interesa en septiembre de 2021) y a que si se deseaba la aportación de la misma por obrar en poder de un tercero, así se debería haber interesado en su momento requiriendo tal aportación.

Partiendo de esta exposición de la problemática planteada, y de cara a su resolución, cabe señalar que la aportación de los Whatsapp misma se interesa al amparo del art 270,1, 2º LEC, precepto que permite la aportación de documentos en un momento no inicial del proceso en caso de tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia.

De esta norma deriva que la aportación requiere de una justificación de no haber tenido antes conocimiento previo de la existencia de tales documentos, lo que requiere de una prueba de tal ausencia de conocimiento que vaya mas allá de la manifestación que se pueda hacer al respecto al presentar el documento.

En este caso tal prueba no consta aportada ni indicada (como algún correo o mensaje al que se adjuntaran los Whatsapp o la manifestación de la propia esposa del actor referente al momento en que hizo saber a su marido el contenido de estos Whatsapp), situación que implica que por quien ha interesado la aportación de los documentos (el demandante/apelante) no se ha verificado la actuación necesaria tendente a acreditar el momento en que los conoció (presupuesto para que pudieran ser admitidos en la causa), circunstancia que implica que su inadmisión en instancia se estime correcta y con ello no sea posible admitir esta solicitud de aportación en sede de apelación.

TERCERO.-Resolución del recurso de apelación. Derecho al honor, derecho a la intimidad y derecho a la creación literaria

El recurso de apelación se fundamenta en entender el demandante que en la obra 'Voces en la niebla' de la que es autora Dª Florencia publicada a través de la Editorial Avant, concurre una lesión de los derechos fundamentales al honor y la intimidad del demandante ante la identificación de personajes que considera se puede hacer en ella comparándolos con la vida real, destacando en particular la posición en que en tal obra queda el personaje de Blas que el actor/apelante estima se identifica con él.

Esta problemática se considera que enmarca el presente recurso de apelación dentro de lo que es la tutela civil de los derechos fundamentales regulada por la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección civil de derechos al honor, intimidad personal y propia imagen que en su art 2 señala que:

'1. La protección civil del honor, de la intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí misma o su familia.

2. No se apreciará la existencia de intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento expreso.

3. El consentimiento a que se refiere el párrafo anterior será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse, en su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas justificadas.'.

En este caso, el apelante entiende que la obra a que se hace referencia implica una vulneración de sus derechos fundamentales al honor y a la intimidad, derechos fundamentales reconocidos y tutelados en el art 18 de la Constitución.

La Ley no define los mismos, quedando sujeta su concreta determinación a la valoración por los tribunales de las concretas conductas a la luz de las ideas dominantes en cada momento en la sociedad. Ambos pertenecen al grupo de derechos de la personalidad.

En cuanto al derecho al honor, puede definirse como el derecho a actuar por vías legales contra quien profiera expresiones o imputaciones de hechos falsos que hagan desmerecer la consideración social e individual de una persona.

Por su parte el derecho a la intimidad se puede definir como derecho a disfrutar de un ámbito propio y reservado para desarrollar una vida personal y familiar plena y libre, excluido tanto del conocimiento como de las intromisiones de terceros.

En cuanto a las medidas que pueden ser interesadas para obtener la tutela judicial de tales derechos fundamentales son las que se enumeran en el art 9,2 de la norma antes señalada que incluye la adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de que se trate y, en particular, las necesarias para:

'a) El restablecimiento del perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, con la declaración de la intromisión sufrida, el cese inmediato de la misma y la reposición del estado anterior. En caso de intromisión en el derecho al honor, el restablecimiento del derecho violado incluirá, sin perjuicio del derecho de réplica por el procedimiento legalmente previsto, la publicación total o parcial de la sentencia condenatoria a costa del condenado con al menos la misma difusión pública que tuvo la intromisión sufrida.

b) Prevenir intromisiones inminentes o ulteriores.

c) La indemnización de los daños y perjuicios causados.

d) La apropiación por el perjudicado del lucro obtenido con la intromisión ilegítima en sus derechos'.

Asimismo se estima necesario hacer referencia al régimen normativo referente a lo que es el perjuicio y su cuantificación, respecto del que los párrafos 3 y 4 del precepto antes mencionado indican que:

'Tres. La existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño moral, que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido.

Cuatro. El importe de la indemnización por el daño moral, en el caso de los tres primeros apartados del artículo cuarto, corresponderá a las personas a que se refiere su apartado dos y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporción en que la sentencia estime que han sido afectados. ....'

En todo caso, al tratarse de un procedimiento civil, y pese a tratarse de uno de tutela de los derechos fundamentales, siempre deben respetarse las normas del proceso civil que están fijadas por el legislador para garantizar la igualdad de las partes.

Junto a esta exposición del régimen tutelador de la materia aquí considerada, dado que en este caso la actuación que se estima por el apelante ser lesionadora de los derechos al honor y la intimidad deriva de una obra literaria, se estima necesario hacer referencia al régimen de ponderación que debe operar entre estos derechos y el referido a la producción y creación literaria que se contiene en el art 20 de la Constitución.

Tal régimen ha sido objeto de análisis en la jurisprudencia del Tribunal Supremo de la que uno de sus últimos exponentes es la STS 31.01.2022 en la que se refleja asimismo lo señalado por el Tribunal Constitucional y donde se indica:

'TERCERO.- Para resolver el recurso debemos estar a la doctrina del Tribunal Constitucional y a la jurisprudencia de esta sala acerca del derecho a la producción y creación literaria, sus límites, y la necesaria identificación de la persona real cuyo honor, intimidad o propia imagen pueda verse ilegítimamente vulnerados por la obra de ficción.

1. La constitucionalización expresa del derecho a la producción y creación literaria, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional, le otorgan un contenido autónomo que, sin excluirlo, va más allá de la libertad de expresión. La sentencia del Tribunal Constitucional 51/2008, de 14 de abril, advierte que el derecho fundamental a la producción y creación literaria [ art. 20.1 b) CE], como tal, protege la creación de un universo de ficción que puede tomar datos de la realidad como puntos de referencia, sin que resulte posible acudir a criterios de veracidad para limitar una labor creativa y, por lo tanto, subjetiva como es la literaria. De acuerdo con esta doctrina, el buen gusto y la calidad literaria no son límites al ejercicio del derecho a la creación y producción literaria, pero sin duda sí los son el derecho al honor y a la intimidad, tal y como expresamente establece el art. 20.4 CE.

En palabras de la citada STC 51/2008:

'Así, el objetivo principal de este derecho es proteger la libertad del propio proceso creativo literario, manteniéndolo inmune frente a cualquier forma de censura previa ( art. 20.2 CE) y protegiéndolo respecto de toda interferencia ilegítima proveniente de los poderes públicos o de los particulares. Como en toda actividad creativa, que por definición es prolongación de su propio autor y en la que se entremezclan impresiones y experiencias del mismo, la creación literaria da nacimiento a una nueva realidad, que se forja y transmite a través de la palabra escrita, y que no se identifica con la realidad empírica. De ahí que no resulte posible trasladar a este ámbito el criterio de la veracidad, definitorio de la libertad de información, o el de la relevancia pública de los personajes o hechos narrados, o el de la necesidad de la información para contribuir a la formación de una opinión pública libre. Además, hay que tener en cuenta que la creación literaria, al igual que la artística, tiene una proyección externa derivada de la voluntad de su autor, quien crea para comunicarse, como vino a reconocer implícitamente la STC 153/1985, de 7 de noviembre, FJ 5. De ahí que su ámbito de protección no se limite exclusivamente a la obra literaria aisladamente considerada, sino también a su difusión.

'En el presente supuesto el carácter literario de la obra en la que se inserta el pasaje litigioso está fuera de toda duda. Aunque en la misma se hace referencia a personajes, lugares y hechos reales, el género novelístico de la obra y el hecho de no tratarse de unas memorias impiden desconocer su carácter ficticio y, con ello, trasladar a este ámbito las exigencias de veracidad propias de la transmisión de hechos y, por lo tanto, de la libertad de información. Es más, la propia libertad de creación literaria ampara dicha desconexión con la realidad, así como su transformación para dar lugar a un universo de ficción nuevo. En el caso concreto de la novela aquí analizada, las referencias a la generación a la que pertenece el personaje aludido en el pasaje litigioso y a su evolución durante la etapa de la transición política es evidente que no pretenden ser fidedignas, sino que pueden requerir de recursos literarios, como la exageración para cumplir la función que se persigue en la obra. Todo ello encuentra en el derecho a la creación literaria una cobertura constitucional. Y no sólo en el caso del autor del fragmento controvertido, sino también en el de la editorial que ha hecho posible su publicación, sin la cual la obra literaria pierde gran parte de su sentido. Al igual que sucede con los restantes derechos fundamentales, sin embargo, es evidente que el ejercicio del derecho a la creación y producción literaria también está sometido a límites constitucionales que este Tribunal ha ido perfilando progresivamente. Sin ir más lejos, el propio apartado 4 del art. 20 CE dispone que todas las libertades reconocidas en este precepto tienen su límite en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. En cambio, y tal y como se desprende de la propia Sentencia recurrida, el buen gusto o la calidad literaria no constituyen límites constitucionales a dicho derecho. En cualquier caso, y dados los términos en que se ha desarrollado el presente proceso, nuestro análisis debe limitarse a los derechos reconocidos en el art. 18.1 CE, que son los que pretendidamente han sido vulnerados mediante el ejercicio del derecho a la producción y creación literaria' (FJ 5).

2. En el caso de la citada STC 51/2008, el fragmento litigioso se refería a una persona que aparecía identificada perfectamente con su nombre y apellidos, y el Tribunal Constitucional entendió que las frases en las que se le atribuían los hechos (reconocibles como ficticios) que se relataban no podían considerarse en sí mismas vejatorias ni desmerecedoras de la reputación o consideración ajena.

3. En el caso que juzgamos, por el contrario, la Audiencia ya advirtió que las demandadas no discutían el potencial ofensivo del contenido del relato, sino la falta de identificación de la actora en el texto publicado.

Si en el relato de ficción litigioso es identificable una persona real y se le atribuyen hechos que afectan a su reputación o a su intimidad (en el caso, describiendo sucesos relacionados con la corrupción política y con la conducta sexual) se habrá producido una intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales.

4. A estos efectos es relevante la cita de la sentencia de esta sala 441/2015, de 29 julio, en relación con las obras audiovisuales o literarias basadas en hechos reales y en las que puede reconocerse a personas también reales en los personajes de la novela o de la película. En esa sentencia se dice que:

'Un primer elemento sería la recognoscibilidad por el lector o espectador de los hechos narrados en la novela o en la película y de las personas a que responden los personajes de la obra. Ciertamente, como declara el Tribunal Constitucional en la citada STC 51/2008, toda obra literaria o artística está necesariamente inspirada en hechos y personas reales, pero la creación artística o literaria da nacimiento a una nueva realidad, que se forja y transmite a través de la palabra escrita o de la imagen y el sonido, y que no se identifica necesariamente con la realidad empírica. Pero en ocasiones, la obra busca reflejar una realidad y dar una determinada versión de la misma, de modo que el destinatario de la obra puede reconocer los hechos y a las personas.

'En estos casos, como declara la STC 34/2010, de 19 de julio, aparecen intensamente imbricados la libertad de información del art. 20.1.d de la Constitución, que tiene por objeto la transmisión de hechos veraces y relevantes públicamente, con el derecho a la libertad de creación artística del art. 20.1.b de la Constitución, que, de acuerdo con la STC 51/2008, ampara la desconexión con la realidad y su transformación.

'Un segundo elemento a tomar en consideración en la tensión dialéctica que en estos casos se produce entre la libertad de información, y su exigencia de veracidad, y la libertad de creación artística y literaria, en la que el canon de la veracidad es irrelevante, sería el tratamiento más creativo o, por el contrario, más fidedigno, a los hechos y personas reales sobre los que versa la obra, de modo que el destinatario de la misma pueda calibrar si existe un mayor o menor distanciamiento de la realidad'.

Por su parte, la sentencia de esta sala 50/2017, de 27 de enero, con cita de la anterior, declara:

'[A]unque el lector pueda reconocer en el texto literario hechos o personas reales, lo determinante para enjuiciar el conflicto desde la perspectiva de la libertad de creación artística y literaria, en la que el canon de la veracidad es irrelevante, o desde la perspectiva de la libertad de información, en la que este canon es requisito esencial del que depende la legitimidad de la intromisión, es que se pueda constatar que el texto verdaderamente ha alumbrado una nueva realidad, no identificada con la realidad empírica, en la que se haya dado un tratamiento más creativo que fidedigno a los hechos o personas reales en los que la obra se apoya'.

CUARTO.-Resolución del recurso de apelación. Existencia o no de vulneración de los derechos al honor y la intimidad

Una vez expuesto en el fundamento de derecho anterior el régimen normativo en el que se desenvuelve el presente recurso de apelación, de cara a su resolución se estima debe procederse en un primer momento a determinar la susceptibilidad de que el lector o espectador pudiera reconocer como reales los hechos narrados en la novela y los personajes de la obra.

Junto a lo anterior, y en caso de darse tal identificación, es necesario asimismo concretar si existe una afectación de los derechos al honor y la intimidad del demandante/apelante por la descripción y términos que se emplean en la novela y la realidad en ella expuesta. En todo caso debe destacarse que por su carácter de obra literaria no está sometida a un canon de veracidad, si bien en caso de poderse verificar una identificación entre la obra y realidad, debe analizarse si el lector puede calibrar el mayor o menor distanciamiento de la realidad.

Es a ello a los que se dedica el análisis que sigue y que constituye la esencia del recurso de apelación.

Susceptibilidad de reconocer hechos y personas

El primer aspecto en que se debe centrar el presente recurso de apelación es el referente a si es o no susceptible entender que existe una posibilidad por parte del lector de reconocer los hechos narrados y las personas a que responden los personajes de la obra.

En relación a ello, de las alegaciones de las partes, contenido de la novela y prueba practicada, se constatan las siguientes cuestiones:

- En la novela aparece un personaje (es el que el actor estima se identifica con él) que se llama Blas, siendo el nombre del actor Juan Alberto.

En relación a este aspecto referente a la identificación por el nombre, cabe indicar que tal identificación cabe entender que incluso la verifica la propia parte demandada pues en la contestación a la demanda (y en concreto en el segundo párrafo de la página 3) se indica:

'Por tanto, si el propio demandante no reconoce en su demanda como ciertos y reales los hechos y personajes secundarios obrantes en el texto litigioso, está reconociendo, expresa y tácitamente, que lo relatado es ficción y, por tanto, que el personaje ' Jacobo' no se trata de él...'

No obstante esta mención contenida de la contestación de la demanda de ser el nombre del personaje Jacobo, el nombre del personaje que aparece en la novela es Blas. (la ' Antonio' en ella se identifica posteriormente como ' Epifanio') con lo que la comparación se estima debe hacerse entre los antes mencionados nombres del personaje ( Blas) y el actor ( Juan Alberto).

Analizados los mismos en cuanto que tales, lo que consta es que el apellido Blas traducido al castellano es Epifanio y que los apellidos aparecen en diverso orden, siendo el nombre diferente.

- Fecha de nacimiento: La del personaje es el NUM000 que coindice con la del demandante ( NUM000.1966 según la copia del DNI aportada).

- Trabajo: En la novela el personaje de Blas y el de la narradora (que el actor señala corresponderse con la demandada) trabajan ambos en un centro penitenciario siendo Blas jefe de la narradora, realidad que asimismo se da en el demandante y la demandada que son funcionarios del Centro Penitenciario de Brians I donde el actor es superior a la demandada y dentro de lo que es la organización en el centro penitenciario (se adjunta nómina del actor, no negando la demandada la realidad que se acaba de exponer habiéndolo así reconocido en el interrogatorio de parte en el que dijo tener hasta unos 50 superiores destacando por ello que tiene otros jefes y no solo el Sr Juan Alberto - esta realidad fue reconocida por el actor que señaló que los superiores de la demandada son unos 12).

- Dirección: Este aspecto no se precisó en la demanda, aunque si en el acto de la vista, señalándose en la novela que la dirección de Blas es la C/ RAMBLA000, NUM001 y la dirección del demandante (según consta en el apoderamiento apud acta) es la Calle RAMBLA000 NUM002 08760-Martorell (en el acto de la vista dijo la demandada que no sabía que el demandante vivía allí y es la vía principal de Martorell - no consta otra vía con el mismo nombre en Cataluña).

- Descripción física: En la novela se describe al personaje Blas de la siguiente forma: '... es bajito y tiene las entradas clásicas de los hombres que serán calvos cuando lleguen a viejos; su barba es canosa y de las de tres o cuatro días o una semana...'.

Esta descripción no se debate coincida con el demandante, si bien la demandada indica que presenta un carácter bastante genérico y aplicable a una parte importante de la población masculina de la edad del personaje.

- Familia: En la novela, la protagonista/narradora tiene un marido y tres hijos que el actor señala ser exactamente lo mismo que en la realidad, circunstancia no negada expresamente por la demandada.

- Afición a las setas: En la novela, el personaje Blas se señala que es un entendido en setas, lo que también se da en el demandante, algo no negado por la demandada, si bien ésta señala que se trata de una afición bastante común en la Cataluña interior.

- Pizzeria del hijo: El personaje Blas tiene un hijo que regenta una pizzería nueva, realidad que el actor señala ser como la suya, si bien de ello no hay prueba objetivada en autos.

- Perro: El del personaje Blas se llama DIRECCION000 y el del demandante DIRECCION001, algo que reconoce la demandada, si bien precisa que este nombre de perro es bastante común, adjuntando un articulo periodístico en el que se indica que los nombres mas asegurados en cuanto a las perras son los de DIRECCION001, DIRECCION002, DIRECCION003, DIRECCION004 y DIRECCION005.

- Fiesta de cumpleaños con compañeros y regalo de brújula/GPS: Así se expone le sucede al personaje Blas en la novela (pág 246) indicando el actor que es lo que a él le regalaron en la fiesta de su cincuenta cumpleaños organitzada con los compañeros. La demandada señala no existir prueba de tal regalo en la realidad, siendo además el regalo un instrumento común entre las personas a las que les gusta el mundo de las setes.

De la exposición que se acaba de hacer cabe señalar que, sin perjuicio de que la demandada se inspirase en la realidad, existen muchas coincidencias entre esta realidad y la novela que permiten que personas que conozcan a demandante y demandada (sus familias y los funcionarios del centro penitenciario en que trabajan como puso de manifiesto en el acto de la vista el testigo D. Obdulio - que señaló ser amigo del demandante y que se identificó como el personaje que aparece en la novela Onesimo) puedan hacer una asociación entre ellos y los personajes de la novela en la que para evitar tal asociación (y con un contenido semejante) se podrían haber empleado otros datos que distanciaran mas a los personajes de la realidad. Tal elección evidentemente corresponde a la autora de la novela quien ello no obstante se considera debe afrontar las consecuencias que de tal asociación pudieren derivar y que son las que se analizan en esta causa.

Descripción, términos empleados y posibilidad de calibrar el distanciamiento entre obra y realidad

Junto a lo anterior, y dado que en este caso se estima que entra dentro de lo razonable que se dé la posibilidad de identificar los personajes de la novela con personas reales (y en concreto el demandante y la demandada), es necesario concretar si existe una afectación de los derechos al honor y la intimidad del demandante/apelante por la descripción y términos que se emplean en la novela, respecto de la que cabe destacar que la realidad en ella expuesta (precisamente por tratarse de una obra literaria) no está sometida a un canon de veracidad, aunque en caso de poderse verificar una identificación entre la obra y realidad, debe analizarse si el lector puede calibrar el mayor o menor distanciamiento entre una y otra.

En este caso, consta que antes de comenzar la novela, se contiene en la página 6 la siguiente frase (es la única en tal página): 'Debo destacar también que cualquier parecido con la realidad es pura coincidencia. Tanto los personajes como la trama son fruto de mi imaginación'.

En cuanto a si tal frase puede eludir la posible existencia de potenciales lesiones a derechos al honor o a la intimidad, se considera que no, pues la misma no es sino algo redactado por la propia actora de la novela que en nada impide que los lectores puedan asociar su contenido con la realidad y el que en el curso de la misma (y existiendo tal identificación), se puedan contener expresiones o describir realidades que impliquen una lesión de los derechos fundamentales al honor y en su caso la intimidad de las personas respecto de las que se produzca tal identificación.

Tras esta precisión y señalada la posibilidad de identificar personajes de la novela con demandante y demandada (son los que se estiman esenciales en la valoración que se hace), en la novela se detalla una relación sentimental/sexual entre los personajes paralela a la de sus matrimonios y que tuvo lugar asimismo dentro de las instalaciones del centro penitenciario. Así en la pág. 134 se indica:

' Blas y yo hemos hablando cuando nos hemos visto, dos o tres veces por semana, más los días que trabajamos juntos, en los que además hemos sido gamberros en varios sitios del centro. Sabemos que esto no es lo que debemos hacer pero cuando ataca el hambre de vernos, de tocarnos y de tenernos es imposible no hacerlo. Unas veces la excusa es que tengo que hacer un trabajo de la uni, que si me ayuda y nos escondemos diez minutos en algún despacho. Otras veces es turno de noche y hacemos el amor en su despacho o en lugares oscuros y cómodos del centro. Nunca me ha llamado la atención hacerlo allí, es un sitio gris y lúgubre, no es un lugar apropiado, pero la escasez hace bueno cualquier sitio. Como dice Natalia: si estos muros hablaran...'

De igual forma se expone la valoración del personaje Blas al terminar la relación al indicarse:

'Son las siete, salgo de casa con la música a tope y el corazón hecho un nudo. No sé lo que me encontraré. Al llegar, me los encuentro a los dos de frente, él altanero, con la cabeza alta y una extraña sonrisa, casi no me mira, ella seria, me mira y no me saluda. Yo tampoco. Vale empiezo a entender...

Él no le ha contado la verdad, sino ella no estaría tan tranquila. Me doy cuenta de las mil mentiras, el día de la gasolinera no venía a verme a mí, nunca le dijo que quería separarse, ella nunca supo nada ni se intentó tirar de ningún terrado. Me ha estado mintiendo y yo he caído a cuatro patas como una quinceañera. Me arrepiento de tantas cosas... He sido tan estúpida. He metido la pata tan hasta el fondo... Mi madre, Regina, Natalia... Todas tenían razón. He sido su puta. ¿Los mensajes de ayer? Todo muy raro'.

Esta exposición pone de manifiesto que con la posibilidad de identificación de los personajes con demandante y demandada en ciertos ámbitos (familiar y de compañeros de trabajo), el personaje que se puede identificar con el actor ( Blas) es objeto de una valoración negativa (ejemplo de ello son las palabras antes transcritas) que pudiere hacer que la misma se asumiere por los lectores en cuanto a la persona del demandante/apelante por las similitudes entre el personaje Blas y él.

A ello se añade la potencialidad de poner de manifiesto aspectos referentes a su intimidad que pueden identificarse por los lectores como referentes a la intimidad del actor que por ello se vería afectada.

Es por lo que se acaba de exponer que, tras un análisis de la prueba practicada y haciendo una ponderación de los derechos fundamentales contemplados (honor, intimidad y derecho a la creación literaria y artística), cabe concluir que en este caso si se ha producido una lesión del honor (por la caracterización del personaje Blas que se puede identificar con el actor) y la intimidad del demandante (por la descripción de aspectos de la vida personal del personaje Blas), pues se considera que la novela excede de los márgenes que el ejercicio de la libertad literaria comporta dada la identificación que se puede asumir por determinados lectores de la novela con la realidad, lo que supone que este motivo del recurso de apelación se debe ver estimado.

QUINTO.-Resolución del recurso de apelación. Efectos

Una vez determinado en el fundamento de derecho anterior que si se estima que en este caso concurre una vulneración de los derechos fundamentales al honor y la intimidad del actor, en lo que respecta a sus efectos, el demandante/apelante, además de la declaración de la existencia de tal vulneración (en el suplico se circunscribe al honor pese a que en la demanda se alude asimismo a la intimidad que asimismo se ha analizado, si bien se refleja en la parte dispositiva de esta sentencia solo lo referente al derecho al honor para no incurrir en incongruencia), interesa una indemnización de 20.000 € y la condena a la demandada al abono del lucro obtenido por la comercialización de la novela.

Tales efectos (no se piden otros con lo que a fin de evitar entrar en incongruencia se considera se debe estar a los solicitados) aparecen previstos en el art 9,2 de la Ley Orgánica 1/1982.

En lo referente al lucro obtenido por la demandada respecto a los derechos de autor que pudiere haber percibido por la novela (que desde el punto de vista del demandante no tiene tal consideración, sino parte de la indemnización), si se considera procedente la condena al mismo al estar expresamente previsto en el art 9,2 de la Ley Orgánica 1/1982 antes transcrito. En todo caso, dado que el demandante no interesa la retirada de la circulación de la novela, los derechos que cabrá incluir (y a fin de evitar una ejecución sin límite temporal) se considera deben circunscribirse a los generados hasta el momento en que se dicta esta sentencia.

Junto a este elemento (considerado ya como indemnización desde el punto de vista del perjudicado), en cuanto si se debe establecer alguna otra cantidad (o un importe de toda ella teniendo en cuenta asimismo los rendimientos obtenidos por la indemnización antes mencionados), una concreción siempre es difícil, pues depende de las circunstancias de cada caso debiéndose tener en cuenta la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido, así como la afectación personal o profesional que de ello pudiere haberse derivado.

En este caso señala la parte demandada (y ello no es objetado por el actor/apelante de forma específica) que, si bien la novela está disponible en plataformas como Amazon, ello no obstante se trata de una más entre los millones de títulos que la misma ofrece no siendo ningún 'best-seller'.

En lo que es el ámbito de afectación, dada esta difusión limitada de la obra, cabe entender que este se circunscribe esencialmente al más próximo al actor y en concreto a su familia y compañeros de trabajo, no constando objetivado que se vieran limitadas sus posibilidades de promoción profesional (la demandada indicó que se difundió entre los compañeros de trabajo en un formato PDF, señalando el testigo D. Obdulio - compañero de las partes y amigo del demandante - que incluso se extendió entre los centros penitenciarios de Cataluña).

Esta limitación del ámbito (pese a que es próximo al actor) debe ser especialmente tomada en consideración, de forma que la indemnización solicitada de 20.000 € no cabe sino entenderla muy elevada, no detallándose en la demanda la justificación que conduce a tal monto que iría asociado a una difusión y afectación importante que en este caso no se estima concurrente (lo que consta son las manifestaciones del actor en la vista referentes a la pérdida de confianza con sus compañeros - señaló que en Brians I trabajan unas 500 personas, discusiones y pérdida de posibilidad de ascenso).

Es por ello que, ante la ausencia de prueba específica a ello referente, con los elementos con que se cuenta en esta causa, solo es posible fijar una indemnización en unos márgenes limitados y que en este caso cabe entender razonable fijarla en una cantidad de 5.000 €, importe en el que se considera debe incluirse la parte de los rendimientos obtenidos por la demandada por la publicación (efecto que está previsto en la ley). Ello supone que la cantidad total a percibir por el Sr. Juan Alberto sea la de 5.000 €.

En consecuencia, se condena a la demandada Dª Florencia a abonar al demandante el importe del lucro obtenido por los derechos de autor generados hasta la fecha de la presente sentencia por la publicación del libro del que es autora: 'Voces en la niebla' de Editorial Avant con un máximo de 5.000 €, cubriendo la demandada (en caso de ser los rendimientos inferiores) el resto hasta alcanzar los 5.000 €, de forma que la cantidad que efectivamente perciba el demandado sea la de 5.000 €.

A ello se añadirán intereses respecto de los que dado que la concreción de responsabilidades y cuantificación se lleva a cabo por medio de la presente sentencia, se considera deben ser los previstos en el art 576 LEC.

Esta rebaja sustancial en el monto de la indemnización se considera debe tener un reflejo en lo que son las costas, pues ante la importancia del monto indemnizatorio reclamado sin prueba específica de cómo se llega a una cantidad tan importante como la reclamada, ello obliga a reputar necesaria la defensa de la demandada, no ya por la concurrencia o no de la vulneración denunciada, sino por el importe de la indemnización misma, lo que supone que no se impongan las costas a la demandada en la primera instancia ( art 394 LEC), ni por supuesto en este recurso, estimado en parte (todo ello de acuerdo con los artículos 394 y 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora Dª Anna Montal Givert, en nombre y representación de D. Juan Alberto contra la sentencia dictada en fecha 21.09.2021 por el/la Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Martorell en los autos de procedimiento ordinario nº 775/2018, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución y en base a ello se estima parcialmente la demandapresentada por la Procuradora Dª Anna Montal Givert, en nombre y representación de D. Juan Alberto contra Dª Florencia y en su virtud:

1.- Se declara la existencia de intromisión ilegítima en el honor del actor D. Juan Alberto.

2.- Se condena a la demandada a abonar al demandante el importe del lucro obtenido por los derechos de autor generados hasta la fecha de la presente sentencia por la publicación del libro del que es autora: 'Voces en la niebla' de Editorial Avant con un máximo de 5.000 €, cubriendo la demandada (en caso de ser los rendimientos inferiores) el resto hasta alcanzar los 5.000 €, de forma que la cantidad que efectivamente perciba el demandado sea la de 5.000 €. A ello se añadirán los intereses previstos en el art 576 LEC.

3.- Cada parte abonará las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad.

En cuanto a las costas del presente recurso no procede su condena a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Los Magistrados :

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