Sentencia Civil Nº 358/2003, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 29/2002 de 27 de Junio de 2003

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:358/2003
Número de Recurso:29/2002
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00358/2003

Fecha: 27/06/2003

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 29/2002

Ponente: ILMO. SR. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Apelantes: Dª. Rocío , Dª. Elsa , D. Jose Pedro , Dª. María Rosa , D. Andrés , D. Ildefonso , D. Jose Antonio Y D. Alfredo / D. Íñigo , D. Jose Enrique , D. Bernardo , D. Lucio , D.

Luis Antonio , Y Dª. María Teresa PROCURADOR: Dª. ROSARIO FERNÁNDEZ MOLLEDA / D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN Apelados: D. Fernando , Dª. Melisa , D. Jose Carlos , D. Ángel , Dª. Elvira , D. Lázaro , D. Luis Enrique , D. Donato , D. Ricardo , D. Victor Manuel , D. Juan Y D. Jesús Manuel PROCURADOR: D. ARGUIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

Autos: MENOR CUANTÍA Nº. 129/1999 Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 DE COLMENAR VIEJO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO D. SANTIAGO GARCÍA FERÁNDEZ

En MADRID, a veintisiete de junio de dos mil tres.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de MENOR CUANTÍA 129/1999, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo 29/2002, en los que aparece como parte apelante: Dª. Rocío , Dª. Elsa , D. Jose Pedro , Dª. María Rosa , D. Andrés , D. Ildefonso , D. Jose Antonio Y D. Alfredo / D. Íñigo , D. Jose Enrique , D. Bernardo , D. Lucio , D. Luis Antonio , Y Dª. María Teresa ; representados por sus respectivos procuradores la Sra. Fernández Molleda y el Sr. Vázquez Guillen, y como apelados: D. Fernando , Dª. Melisa , D. Jose Carlos , D. Ángel , Dª. Elvira , D. Lázaro , D. Luis Enrique , D. Donato , D. Ricardo , D. Victor Manuel , D. Juan Y D. Jesús Manuel , representados por su procurador el SR. VÁZQUEZ GUILLÉN, sobre Reivindicación de la Posesión del Espacio bajo cubierta existente, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO. - La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda en cuyo petitum se instaba la condena de los demandados a restituir a la comunidad de propietarios la posesión del espacio bajo cubierta, previa declaración de propiedad de la referida cámara a favor de la comunidad. Instaba también la condena de los propietarios poseedores a reponer el recinto reivindicado y respecto a los que no hubieren llegado a hacer efectiva la posesión, a abstenerse de hacerlo en el futuro. La resolución judicial aceptó la declaración interesada y la condena de los propietarios poseedores, pero absolvió al resto.

Contra ese pronunciamiento se alzan los actores, alegando que la sentencia apelada omitió hacer expreso pronunciamiento en la parte dispositiva sobre la declaración de dominio común del espacio bajo cubierta, pese a reclamarse en ese sentido en la demanda. También pide la condena de todos los demandados, excepto de la que se allanó a la demanda, en los términos reclamados en su escrito rector, y que, en todo caso, no se condene a los demandantes al pago de las costas devengadas por los demandados absueltos.

También se alzan contra la decisión judicial los demandados condenados en la misma, reiterando la excepción de falta de legitimación activa aducida en la primera instancia, así como los argumentos de fondo para concluir que el espacio poseído es privativo y no común.

SEGUNDO. - Con relación a la falta de legitimación activa alegada por los demandados, éstos se fundan en dos argumentos. Por un lado, consideran que la modificación operada en la Ley de Propiedad Horizontal en el año 1999, supuso la eliminación de la acción subsidiaria por el condueño cuando no lo hiciera el presidente, pues ahora tiene oportunidad por el artículo 16.2 de pedir a la Junta el estudio y pronunciamiento sobre toda cuestión de interés para la Comunidad, facultad inexistente en la redacción anterior. Partiendo del mismo argumento relacionado con la modificación legal, entiende que la dicción dada al antiguo artículo 12.1 por el nuevo 13,3 es más categórica que la anterior y exige el ejercicio de acciones por medio del presidente en todo caso, pues en 1999 se añadió la palabra "Todos", en referencia a los asuntos cuya representación de la comunidad debía ejercitar aquél. El segundo de los argumentos, subsidiario del anterior, se instala en la ausencia de interés común de los accionantes, que no buscan el beneficio de la comunidad, sino otros ajenos a ella por la dificultad e imposibilidad de uso a favor del resto de los vecinos, especialmente de algunos de los actores frente a propietarios ajenos al edificio donde ellos habitan, actitud tachada de abuso de derecho, cuestión ésta que entronca y se funde con el tema de fondo.

El primero de los argumentos antes reseñados debe ser nítidamente rechazado, pues la conocida Jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS: 10/6/1981, 5/2/1983, 8/4/1992, 16/7/1992, 22/10/1993, etc.), toma como fundamento del derecho de todo copropietario a ejercitar acciones en beneficio de la comunidad la especial naturaleza propia del dominio ostentado por estar éste configurado en la propiedad individual sobre las dependencias susceptibles de aprovechamiento independiente y la común respecto de las zonas con ese destino o naturaleza. Por esa dualidad de dominios, la independencia total entre los titulares de los espacios privados, y la situación mancomunada de los compartidos, se posibilita a todo dueño el ejercicio de acciones derivadas, ya de su condición de propietario individual, ya como codueño (p. ej. STS 28/4/1966), sin que la nueva redacción de las normas contenidas en los artículos 13 y 16 LPH haya supuesto un cambio de las condiciones de ejercicio de la acción. Es cierto que el ordinal 3º del artículo 13 añadió el vocablo "todos", pero la esencia del precepto no se alteró. En realidad ese adjetivo se destina a remarcar que la comunidad en su conjunto sólo puede ser representada por el presidente, pero ello no impide la actuación individual de los propietarios en interés o beneficio de aquélla, especialmente si el órgano encargado de establecer la decisión conjunta decide no actuar, como es el caso y así consta al folio 299.

Con relación al segundo de los argumentos empleados para sostener la excepción, la ausencia de interés en beneficio de la comunidad, podría entenderse éste desde una doble perspectiva. Por un lado, en cuanto a las posibilidades de utilizar directamente las buhardillas por la comunidad de propietarios y obtener beneficio mediante el uso de todos los copropietarios, es cierto que en nada puede resultar beneficio para el conjunto de la comunidad, pues falta acceso directo al espacio bajo cubierta desde elementos comunes, y la posibilidad de llevarlo a cabo exige abrir huecos en algunos de los torreones de los ascensores y después en los muros de separación entre las buhardillas, según declaró el Perito D. Roberto (f.407), que calificó ese sistema de entrada de muy forzado y poco adecuado (f.408). Por otro lado, la otra perspectiva desde la que podemos contemplar las alternativas de beneficio para la comunidad sería el de la cesión del uso a los propietarios interesados, pues en cuanto se trata de un elemento común con acceso sólo posible a través de las viviendas situadas debajo, podría optarse por la atribución del uso exclusivo sin perder la titularidad común, o incluso, la desafección y venta a los vecinos, y, en pura lógica, de una u otra forma la comunidad se vería beneficiada por las posibilidades económicas derivadas de la cesión o transmisión de los derechos. También aprovecha a la comunidad en orden a controlar el tipo de utilización de ese elemento común, y especialmente de otros objetos que por su proximidad pueden verse afectados, como así ocurre con el tejado, donde, sin discusión alguna, los usuarios de la cámara situada debajo no pueden abrir huecos o ventanas sin consentimiento de la comunidad. Las mismas razones excluyen el abuso de derecho, pues la utilización de esas facultades no lleva a rebasar los límites del ejercicio normal del derecho, como exige el artículo 7 C.c., en especial si tenemos en cuenta que el resultado de la acción de los actores únicamente lleva a poner a disposición del conjunto de la comunidad el elemento discutido, y, por tanto, a discreción de los acuerdos que puedan tomarse en las juntas, y no a la exclusiva voluntad de los accionantes.

Los últimos argumentos son aplicables a todos los miembros de la comunidad, aunque no sean propietarios de vivienda en el bloque donde se encuentran las buhardillas usadas por algunos de los demandados, pues también a aquéllos les reportará beneficios en cuanto los diferentes portales están integrados en el conjunto de la comunidad como un todo, de modo que la declaración de elemento común de los espacios bajo cubierta situados en los portales NUM000 y NUM001 aprovecha por igual a la totalidad de los propietarios de las viviendas situadas en ellos y en los otros seis. Lo expuesto nos lleva a desestimar el recurso de los demandados en lo referente a esos específicos extremos.

TERCERO. - En cuanto a la naturaleza de los espacios bajo cubierta, cuestión donde se encuentra el fondo de la contienda, compartimos y hacemos nuestros los argumentos de la Sra. Magistrado de primera instancia, pues el título constitutivo y los estatutos comunitarios ignoran por completo la existencia de las buhardillas o espacios bajo cubierta. Cierto es que probablemente se diseñaron con el fin de servir al uso de las viviendas situadas debajo, pues únicamente es posible acceder a través de la rotura del débil tabique especialmente previsto para ese fin en una zona del techo de las viviendas situadas en los pisos de la NUM002 planta, y al mismo tiempo se preparó la acometida de agua y luz desde las referidas fincas de propiedad individual, como así lo reflejan los dos informes periciales obrantes en las actuaciones. Sin embargo, ese dato no convierte en privativo el bien si expresamente no se declara así en el título constitutivo o en los Estatutos, ni desmerece la atribución de titularidad común, pues esa condición deriva, como ha sostenido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, del estado de proindivisión previo. Así, se ha de partir de la situación anterior a la venta de los pisos o del reparto y adjudicación de los mismos, estado que la Sentencia de 27/2/1987 denomina "situación de prehorizontalidad", en cuyo momento no había más que una propiedad común sobre el solar y todo lo edificado sobre él, de modo que tras procederse a la posterior división, venta o adjudicación de concretas unidades individuales, sólo pueden tener consideración privativa las expresamente transmitidas con esa condición, correspondiendo al resto la titularidad común por destino si no la tuvieran por naturaleza. Precisamente por integrarse en ese concepto es posible la cesión del uso exclusivo, como así lo ha entendido numerosa Jurisprudencia y, entre otras, la Sentencia de 27/9/1994 dictada por la Sección 19ª de esta Sala de la Audiencia Provincial de Madrid, utilización, que de no estar expresamente reservada en los Estatutos al propietario individual, no puede libremente ejercitarla.

Tampoco obsta a calificar la buhardilla como elemento común el acuerdo del Consejo Rector decidiendo la atribución del espacio bajo cubierta a los propietarios de los pisos situados en la NUM002 planta de cada escalera, pues de nada sirve esa declaración si posteriormente no se concreta en una transmisión efectiva de la propiedad o el uso y el correspondiente reflejo en los estatutos de la comunidad, como así ocurre en el caso presente, pues los demandados no han demostrado la compra de esa superficie, ni siquiera que pagaran más dinero por obtener la pretendida atribución. Es verdad, sin embargo, que consta a los folios 292 y 292rept., que los propietarios de las viviendas situadas en las plantas NUM002 pagan una cuota porcentual mayor a la de los demás propietarios de sus correlativos portales, pero ese dato tampoco es indicativo por sí solo del reconocimiento de la propiedad individual sobre la cámara situada encima. No escapa a la comprensión de esta Sala la situación injusta que se puede producir por esa causa para los mencionados propietarios si se mantiene inalterada la cuota porcentual más elevada tras restituir a la comunidad la posesión de los espacios bajo cubierta, pues se impondrá un pacto entre todos ellos, en buena medida condicionado por la buena o mala voluntad de los propietarios accionantes, que son una minoría, razón, que como luego se ampliará con otros argumentos, nos lleva a no imponer costas en la primera instancia.

Por todo lo expuesto, procede también desestimar ese motivo del recurso de la parte demandada. CUARTO. - Con relación al primero de los motivos del recurso planteado por los demandantes, la contienda debe resolverse a favor de sus pretensiones, pues en la demanda impetraron dos tipos de pronunciamientos correlativos con sendas acciones. Por un lado ejercitaron la acción reivindicatoria respecto a los propietarios de las viviendas situadas en las quintas plantas que se habían apropiado del espacio bajo cubierta, para obtener su restitución a la comunidad. Por otro plantearon la acción declarativa de dominio dirigida contra quienes estando con posibilidad de hacer uso de la buhardilla no lo hubieran intentado, con el fin de obligarles a reconocer que el referido espacio es común y no pueden disponer de él en el futuro sin el consentimiento de la comunidad. Ambas peticiones son lógicas y congruentes con el fin perseguido, y supone obtener respuesta adecuada para cada una de las situaciones concurrentes, llevando consigo la previa declaración de titularidad común del recinto discutido. La sentencia apelada contiene en sus fundamentos los razonamientos adecuados para justificar ese pronunciamiento, pero finalmente no lo hace en la parte dispositiva de manera expresa, por eso, consideramos correcta la petición de los actores en orden a incluir la mentada declaración en la parte dispositiva. Del mismo modo, no compartimos los argumentos de la Sra. Magistrado de primera instancia sobre la absolución de los demandados no usuarios, pues al margen del ejercicio de la acción reivindicatoria, los actores instaron un pronunciamiento declarativo previo sobre el dominio discutido que puede producir sus efectos de publicidad y ostentación contra los potenciales detentadores. Se trata, en definitiva, de que éstos reconozcan la existencia de un derecho a favor de la comunidad y se obliguen a respetarlo, del mismo modo que se obliga a los detentadores a restituirlo, es decir, son dos efectos derivados de una misma declaración en función de la situación posesoria, y nada impide que hecho el pronunciamiento declarativo éste pueda producir sus efectos directamente para los no poseedores, mientras para los detentadores se aprecie la reivindicación. Por lo demás, excluir del pronunciamiento declarativo a los demandados no poseedores llevaría a una situación absurda, pues mientras para quienes están utilizando el espacio bajo cubierta sería un elemento común, para los otros no.

Lo expuesto en el párrafo anterior nos lleva a estimar el recurso de los actores, y a integrar en la condena a restituir a la comunidad de propietarios la posesión a los propietarios de las viviendas donde habían abierto acceso al espacio bajo cubierta y después fue tapado, en cuanto al haber realizado en algún momento la entrada al elemento común revelan un acto de posesión cuyo alcance y persistencia se desconoce, pero que no puede quedar al libre arbitrio de quien está en condiciones de abrir o cerrar a voluntad el acceso, condena ésta concretada en la segunda instancia únicamente para Don Jose Carlos .

En virtud del mismo principio de rogación, debe mantenerse la absolución de Doña Elvira , pues decidido así en la primera instancia, los apelantes expresamente pidieron que no se integrara en la condena al pronunciamiento declarativo por haberse allanado.

QUINTO. - Con relación a la condena en costas de la primera instancia, y como dijimos anteriormente, los actores constituyen una minoría en el conjunto de la comunidad de propietarios, incluso actúan contra la voluntad mayoritaria de los demás miembros de la comunidad, dato de importancia para entender que, si bien su conducta no es abusiva, y puede ser desarrollada sin cortapisas por tratarse de ejercitar acciones relativas a elementos comunes, no hay duda del conocimiento que tienen sobre el destino de esos recintos bajo cubierta a un ulterior uso exclusivo por los propietarios de las viviendas situadas en los pisos de la NUM002 planta, previsto así en su día por los promotores de la edificación, y así lo desvela el sistema de acceso y las acometidas de servicio, como también sabían que en la junta de propietarios celebrada el 23 de enero de 1999 se estaba ante la posibilidad de alcanzar un acuerdo previa valoración pericial de las buhardillas (f.298), lo cual nos lleva a pensar que el camino para solucionar la contienda entre los diferentes implicados pasa por lograr un pacto y no en la simple obstaculización al uso del elemento común. Por ello, y aunque la razón formal está plenamente de parte de los actores, no lo está tanto desde la perspectiva de la justicia material, más equilibrada entre los contendientes. Consecuencia de lo expuesto es que conforme a lo dispuesto en el artículo 523 LEC 1881 y en cuanto concurren circunstancias excepcionales, no procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes pese al vencimiento de los demandados, declaración posible en el segundo grado porque los demandados sobre los que prosperó la acción de la demanda han recurrido la totalidad de los pronunciamientos de condena, entre los que, obviamente, está aparejado el pago de las costas.

SEXTO. - Vista la estimación del recurso planteado por la parte actora, no procede imponer a ninguna de las partes el pago de las costas causadas por el mismo en esta alzada conforme a lo dispuesto en el artículo 398 LEC. De acuerdo con el mismo precepto, corresponde a los demandados abonar las costas generadas a la contraria por el suyo al ser desestimado.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 129/1999, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de los de Colmenar Viejo, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Hortensia Domingo de la Fuente, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Colmenar Viejo se dictó sentencia con fecha 17 de Enero de 2001, cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "Que estimando como estimo parcialmente la demanda formulada por el procurador doña María del Mar Pinto Ruiz en nombre y representación de doña Rocío , doña Elsa , don Jose Pedro , doña María Rosa , don Andrés , don Ildefonso , don Jose Antonio y don Alfredo , contra don Fernando , doña Melisa , don Íñigo , don Jose Carlos , don Ángel , don Jose Enrique , doña Elvira , don Bernardo , don Lázaro , don Luis Enrique , don Donato , don Lucio , don Ricardo , don Victor Manuel , don Luis Antonio , doña María Teresa , don Juan , y don Jesús Manuel , DEBO CONDENAR Y CONDENO a don Íñigo , don Jose Enrique , don Bernardo , don Lucio , doña María Teresa y don Donato a restituir en la posesión bajo cubierta a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , previa declaración a favor de esta comunidad de la propiedad de dicho espacio bajo cubierta, condenando a los citados demandados a reponer dicho estado bajo cubierta objeto de reivindicación a su estado original, apercibiéndoles que de no realizar tal reposición (cerramiento de los huecos abiertos ahora existentes), se hará a su costa. Todo ello con expresa condena respecto a las costas causadas a los citados demandados. Y DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a don Fernando , doña Melisa , don Jose Carlos , don Ángel , doña Elvira , don Lázaro , don Luis Enrique , don Ricardo , don Victor Manuel , don Juan , don Jesús Manuel de todos los pedimentos contenidos en la demanda, con expresa condena respecto a las costas causadas a los mimos a la parte actora."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se prepararon e interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación por la representación procesal de la parte demandante, y por la representación procesal de la parte demandada, en nombre de D. Íñigo , D. Jose Enrique , D. Bernardo , D. Lucio , D. Luis Antonio , y Dª. María Teresa ; dándole traslado del mismo a las partes, presentado en tiempo y forma sendos escritos de oposición al recurso entablado de contrario, remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 18 de Junio del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FALLO

Que estimando el recurso interpuesto por Dª. Rocío , Dª. Elsa , D. Jose Pedro , Dª. María Rosa , D. Andrés , D. Ildefonso , D. Jose Antonio Y D. Alfredo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia nº. 2 de Colmenar Viejo de fecha 17 de Enero de 2001 en autos de juicio de menor cuantía nº. 129/1999, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución y debemos declarar y declaramos que el espacio bajo cubierta es propiedad de la comunidad. Condenamos a Don Jose Carlos , en los mismos términos que a los demás condenados en la sentencia recurrida. Igualmente, condenamos a D. Fernando , Dª Melisa , D. Ángel , D. Lázaro , D. Luis Enrique , D. Ricardo , D. Victor Manuel , D. Juan y D. Jesús Manuel , a que se abstengan de poseer en el futuro el referido espacio. Todo ello sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en la primera instancia, ni de las causadas en esta alzada por el recurso de los actores. Procede confirmar la absolución de Doña Elvira . Desestimamos el recurso de apelación planteado por D. Íñigo , D. Jose Enrique , D. Bernardo , D. Lucio , D. Luis Antonio , Y Dª. María Teresa , a quienes condenamos al pago de las costas causadas en esta alzada por su recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.