Sentencia Civil Nº 358/2003, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 2015/2003 de 19 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

VIGO

APELACION CIVIL

Rollo: 2015 / 03

Proc. Origen: Verbal Civil n° 510 / 02

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Vigo.

LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO,

compuesta por los Iltmos Magistrados DÑA. VICTORIA E. FARIÑA CONDE; DON JOSE FERRER GONZÁLEZ y DOÑA INMACULADA DE MARTIN VELÁZQUEZ han pronunciado, EN NOMBRE DEL

REY, la siguiente

SENTENCIA N° 358/03

Vigo, a diecinueve de mayo de dos mil tres.

Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en los autos de juicio

de Verbal Civil seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de Vigo con el número

510/02 (Rollo de Sala número 2015/03); en el que son partes: Como apelante D. Adolfo Y Elisa , representada por el Procurador Sr. Soaje

Renard; y como apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE EDIFICIO SITO EN C/ DIRECCION000 n°

NUM000 de esta ciudad, representada por el Procurador Sr. Toucedo Rey; siendo Ponente el Iltmo. Sr.

Magistrado D. JOSE FERRER GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos a que este rollo se refiere y en fecha 11 DE NOVIEMBRE de dos mil dos se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Francisco Javier Toucedo Rey, en nombre y representación de Don Serafin , que actúa en su calidad de Presidente de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 n° NUM000 de esta ciudad, debo declarar y declaro haber lugar al desahucio por precario respecto de la parte del solar de la Comunidad demandante que ocupan los demandados, condenando a Doña Elisa y Don Adolfo a estar y pasar por esta declaración y a desalojar la misma dejándola libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora, con apercibimiento de ser lanzados de la misma si así no lo hicieran en el término legal, y con imposición a la parte demandada de las costas procesales causadas. "

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador Sr. Soaje Renard, del que se confirió traslado a las demás partes personadas, presentándose por el Procurador Sr. Toucedo escrito de oposición que quedó unido a autos.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido, esencialmente, las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda en la que se ejercitaba una pretensión de desahucio por precario, al ocupar los demandados sin título el terreno no edificado del solar en que esta construido el edificio de la Comunidad de propietarios a actora. En el recurso de los demandados tras reconocerse que "no ostentan título ni están pagando merced", comienza por alegarse que "la pretensión de la actora no puede prosperar por cuanto existe una cuestión compleja que impide que la acción de desahucio por precario pueda estimarse, dado que la propiedad del terreno de litis es discutida con base a los documentos aportados y a las testificales obrantes en autos".

Ha de comenzarse por señalar que la doctrina de la cuestión compleja tenía su fundamento en la naturaleza sumaria del juicio de desahucio de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que hacía necesario derivar a un ulterior proceso en que se dispusiera de cognición plena (el declarativo que correspondiese por la cuantía) la resolución de aquellas pretensiones en las que bien el derecho de propiedad del actor bien la falta de título del demandado no apareciese determinadas con claridad. Sin embargo, en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 la pretensión de recuperación posesoria de bienes poseídos en precario ya no se ventila en un juicio sumario sino en un juicio declarativo, el juicio verbal (así el desahucio por precario no es ya mas que la materia que determina el tipo de proceso declarativo, artículo 250.1.2° LEC), que ni tiene cognición limitada ni la sentencia con que termina aparece privada de los efectos de la cosa juzgada material por el artículo 447 LEC (y así la Exposición de motivos de la LEC, XII " in fine", ya aclaraba que " la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad"); ventilándose actualmente las pretensiones de desahucio por precario mediante un proceso con cognición plena y que termina con sentencia que tiene plenos efectos de cosa juzgada carece de fundamento seguir aplicando la doctrina de la cuestión compleja (cada parte, por tanto, habrá de alegar y probar todo aquello que estimen por conveniente para la defensa de su derecho a poseer, y la sentencia habrá de resolver de manera definitiva sobre la cuestión conforme a lo alegado y probado).

En la escritura pública de declaración de obra nueva y división horizontal consta, como descripción del solar sobre el que se asienta el edificio, como "terreno destinado a la edificación, al nombramiento de DIRECCION001 y DIRECCION002 , en Coutadas, parroquia de Teis, de la superficie de 261 metros cuadrados, que limita Norte con edificio en régimen de propiedad horizontal promovido por D. Jose Francisco ; Sur, Alfonso ; Este, cauce de agua que separa de Manuel y Alfonso , hoy calle en proyecto; y Oeste con parcela procedente de la misma matriz, vendida a D. Juan Carlos y otros, hoy edificio en régimen de propiedad horizontal promovido por los mismos señores y mas del exponente". Como descripción de la obra nueva consta "edificio señalado con el número NUM001 interior a la DIRECCION000 . Consta de sótano y entreplanta para garaje aparcamiento de vehículos de turismo; planta baja destinada a viviendas con dos por planta; cuatro plantas de pisos también con dos viviendas por planta, a derecha e izquierda marcadas con las letras A y B, en total diez viviendas, y desván a trasteros. Ocupa la superficie en viviendas de unos sesenta y cinco metros cuadrados, en sótano ciento ochenta metros cuadrados, y la entreplanta ciento treinta y cinco metros cuadrados. El resto del solar está afectado para calle en proyecto; constituye una sola finca de superficie y linderos determinados anteriormente".

En la escritura de obra nueva y división horizontal la franja de terreno en que se asienta el galpón poseído por los hoy recurrentes ("resto del solar afectado para calle en proyecto") no solo aparece integrada en la descripción de la finca sino que expresamente se dice que junto con la parte del solar sobre el que se asienta la edificación "constituye una sola finca". Dado que el propietario de la finca y promotor de la edificación no se reservó derecho alguno sobre la franja o porción de terreno no edificado ni procedió a su segregación, la misma, al constituirse el régimen de propiedad horizontal pasó a ser un elemento común sobre el que recae el derecho de copropiedad inherente a la propiedad separada sobre cada uno de los diferentes pisos o locales (artículo 396 del Código Civil). Tal conclusión sobre el carácter de elemento común de la franja de terreno no edificada se refuerza si se tiene en cuenta que, como se alega en el recurso, la afectación existía "en virtud del proyecto de edificación y para cumplir los requisitos urbanísticos de concesión de licencia de edificación, conforme al planeamiento urbanístico del momento", pues si la franja de terreno afectada o reservada para la apertura de la nueva calle era necesaria para poder edificar seguía siendo necesaria para poder mantener lo edificado, con lo que, en todo caso, estaríamos ante un elemento común por destino (hacer posible la habitabilidad conforme a la normativa urbanística del edificio). Únicamente cabe añadir que el hecho de que por un posterior cambio de la normativa urbanística desapareciera la afectación o reserva sobre la franja de terreno en nada afectaría a su condición de elemento común, pues todo elemento común desde el titulo constitutivo de la comunidad no pierde tal carácter por el hecho de que desaparezca su destino inicial (para que ello sucediese sería necesaria su desafectación mediante consentimiento unánime de todos los copropietarios, artículo 17.1 Ley de propiedad Horizontal).

SEGUNDO. Se alega también que la Comunidad de propietarios nunca habría tenido la posesión de la franja de terreno y que "la posesión efectiva de la finca la mantuvo D. Rodolfo y posteriormente Dña. Gloria su esposa al fallecimiento de su marido durante mas de 25 años desde la construcción del edificio".

Debe señalarse, sin embargo, que la escritura pública de venta es uno de los medios de transmisión de la posesión (artículo 1462 del Código Civil) y que cada uno de los adquirientes de los pisos o locales del edificio en régimen de propiedad horizontal adquiría la copropiedad de cada uno de los elementos comunes contenidos en el título constitutivo de la misma. En cuanto a la posesión por D. Rodolfo y Dña. Gloria , además de que tal hecho no aparece perfectamente acreditado (la propia Dña. Gloria , según consta en el acta de juicio, llegó a manifestar que "ella pensó que su marido había donado el terreno, por eso no lo declaró en la declaración de herederos) sería, al recaer sobre un elemento común, una posesión sin título.

Por último se insiste en que la propiedad del terreno sobre el que se asientan los galpones poseídos por los recurrentes correspondería a Dña. Gloria . Hemos, por ello, de remitirnos a lo razonado en el primero de los fundamentos de la presente resolución, sin mas que recordar que la misma se limita a decidir entre el derecho a poseer de la parte actora y el derecho a poseer de la parte demandada, por lo que en nada afectaría a las acciones que Dña. Gloria , en su caso, pudiera ejercitar.

TERCERO. Al desestimarse el recurso las costas de la segunda instancia, las costas de la segunda instancia habrán de serle impuestas a la parte recurrente (artículo 398 LEC ).

Por cuanto antecede y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la CE nos confiere

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Soaje Renard en nombre y representación de D. Adolfo y Dña. Elisa contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal número 510/02 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número Once de Vigo se confirma la misma en todos sus pronunciamientos.

Las costas de la segunda instancia se imponen a la parte recurrente.

Contra esta sentencia podrá interponerse, en su caso, recurso extraordinario de casación que deberá prepararse en el plazo de cinco días desde su notificación.

Notifíquese la presente a las partes en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.