Sentencia Civil Nº 358/2005, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 273/2005 de 20 de Junio de 2005

Encabezamiento

Rollo 273/05

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S E N T E N C I A nº 3 5 8

SECCIÓN OCTAVA

Ilustrísimos Señores:

Presidente,

D. Eugenio Sánchez Alcaraz

Magistrados,

Dª Maria Fe Ortega Mifsud

Dª Olga Casas Herraiz

En la ciudad de Valencia, a veinte de Junio de dos mil cinco.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr D. Eugenio Sánchez Alcaraz, los autos de Juicio Ordinario promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gandía con el nº 18/04 por D. Evaristo contra D. Benito y Dª Amparo, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Evaristo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 5 de Gandía en fecha 17 de Noviembre de 2.005, contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando la excepción de prescripción de la acción personal ejercitada, debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de juicio ordinario formulada por el Procurador D. Ramón Juan Lacasa en nombre y representación de D. Evaristo contra D. Benito y Dª Amparo, absolviendo a éstos últimos de las pretensiones del demandante, con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento al demandante."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Evaristo, admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde oportunamente se tramitó la alzada, señalándose para su Deliberación y Votación el día 13 de Junio de 2.005.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Evaristo formula recurso de apelación contra la sentencia de instancia que estimando la excepción de prescripción de la acción personal ejercitada, desestimó íntegramente la demanda de juicio ordinario que, con fundamento en los artículos 7 y 12 de la Ley de Propiedad Horizontal y 397 del Código Civil, había interpuesto contra el matrimonio formado por Don Benito y Doña Amparo, y encaminada a la obtención de una resolución que declarase la ilegalidad de su auctuación en relación a las obras llevadas a cabo en el inmueble sito en el nº 7 de la calle López Vidal de Gandía, y que se les obligara a proceder a su exclusiva costa y cargo las obras necesarias para dejar los elementos comunes del edificio en su primigenia situación, respetando las servidumbres y cargas establecidas por la escritura de declaración de obra nueva y división horizontal, así como a respetar la normativa en la materia, y concretamente, a los siguientes extremos: A) A que procedan a hacer desaparecer la terraza que sobre el patio descubierto y la cuadra o pallisa que conforma el patio de luces de la comunidad han ejecutado consistentes en la prolongación de su galería, con retirada de la terraza o galería de paso, con reja metálica y de alambre incluída. B) A que consecuencia de lo anterior, permitan la prolongación de la escalera existente al final del patio sito en la planta baja del edificio, a fin de que pueda acceder, costeándose el importe necesario de las obras a tal fin, a la cubierta del edificio. C) A que proceda a la inmediata demolición del casetón situado en la cubierta del edificio del inmueble, devolviendo la misma a su primigenio estado. D) A que retire los aparatos de aire acondicionado situados sobre elementos comunes del edificio, así como las canalizaciones de desagüe del agua de condensación de tales aparatos. E) A que haga desaparecer igualmente la canalización de desagüe que va a parar a la canal de la planta baja de su propiedad y F) A que, igualmente proceda a retirar los hilos de alambre que utilizan como tendedero y que recaen sobre el patio descubierto del edificio. La razón por la que el juzgador de instancia desestimó íntegramente la demanda fue por entender de un lado, que las obras allí reseñadas habían sido ejecutadas con conocimiento y consentimiento de los antiguos propietarios y del hoy demandante y, de otro, que habían sido ejecutadas con bastante probabilidad desde hacía más de 15 años, por lo que debía operar la prescripción del artículo 1.964 del Código Civil.

SEGUNDO.- El recurso de apelación de Don Evaristo se formaliza en torno a dos cuestiones, la disconformidad con la apreciación de la prescripción extintiva de la acción y la incongruencia omisiva al no pronunciarse el juzgador sobre todas y cada una de las pretensiones deducidas en la demanda. En lo que atañe a la primera cuestión, invoca el carácter real de la acción entablada, la interpretación restrictiva con que ha de acometerse el instituto de la prescripción, la circunstancia de no aprovecharla los actos de mera tolerancia y, por último, la disconformidad de su apreciación en relación con el resultado de la prueba practicada. En orden a dicha temática, no puede desconocerse que la cuestión acerca de la naturaleza de la acción que corresponde a las comunidades sujetas a la Ley de Propiedad Horizontal por las obras realizadas por alguno de los vecinos sin haber obtenido el consentimiento de los demás no ha recibido un tratamiento unitario en la doctrina de las Audiencias Provinciales. Así, a título de ejemplo, mientras las SS. de La Rioja de 14-3-00 y Albacete de 11-5-99, le otorgan naturaleza real, las de Baleares de 18-4-00 y Valladolid de 2-7-99, se inclinan por su naturaleza personal. En consecuencia, no existe una uniformidad en la respuesta que la jurisprudencia menor ha dado al tema del plazo de prescripción que ha de estimarse aplicable a la acción tendente a restaurar a su estado originario un elemento común que ha sido alterado, pues mientras en unas se establece el de quince años que para las de carácter personal fija el artículo 1.964 del Civil, por el contrario, en otras se considera que es una acción real con el plazo prescriptivo de treinta años previsto en el artículo 1.963 del mismo texto legal. Es más, incluso otras mantienen una posición intermedia, distinguiendo según que la acción se dirija contra el autor de la perturbación o frente a un comunero, pues en el primer caso, sería una acción real y en el segundo personal, y esta distinción tendría su justificación, en cuanto que en la primera hipótesis se trataría de defender la propiedad común frente a un tercero ajeno a la comunidad que la ha atacado, estando, por tanto, en el ámbito de la acción reivindicatoria que ejercita la Comunidad, como titular de ese elemento común, frente a un tercero, no propietario y extraño a ella, mientras que en la segunda, en que la acción se dirige frente a un comunero, la propiedad no sería discutida, sino únicamente el incumplimiento de la obligación derivada del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal, de no realizar alteración alguna en los elementos comunes, por lo que la acción sería una consecuencia de las relaciones y obligaciones que surgen por su pertenencia a una Comunidad de propietarios regida por dicha Ley. Esta diferenciación es la que recoge la SS. del T.S. de 13-7-95, al entender que cuando la acción se dirige contra el titular de un local y es una consecuencia de las relaciones obligacionales que surgen de su pertenencia a una Comunidad de Propietarios regida por la Ley sobre Propiedad Horizontal, vendría sometida al plazo de quince años que para las acciones personales establece el artículo 1.964 del Código Civil. En cualquier caso, la respuesta a esta interrogante, como posteriormente se verá, no es decisiva para la suerte del recurso.

TERCERO.- El segundo motivo denuncia la incongruencia omisiva en que habría incurrido el juzgador de instancia al no pronunciarse sobre todas y cada una de las obras denunciadas, mas no se ha de olvidar que la resolución impugnada desestimó la demanda, absolviendo a los demandados de los pedimentos contra ellos deducidos y en este sentido es reiterada la jurisprudencia que declara ( SS. del T. S. de 3-2-96, 12-4-00, 24-1-01, 8-10-01,15-10-01, 4-11-03, 18-11-03, 6-2-04 y 13-2-04, entre las más recientes) que las sentencias desestimatorias de la demanda y absolutorias de la parte demandada no pueden tacharse de incongruentes, habida cuenta de que resuelven todas las cuestiones propuestas y debatidas, salvo que se funden en la estimación de una excepción no alegada por el demandado ni estimable de oficio o se haya alterado la causa de pedir, supuestos éstos que no se dan en el caso enjuiciado. Con independencia de lo anterior, de la prueba practicada en el acto del juicio cabe destacar lo siguiente: A) Don Benito, al ser interrogado, expresó que la prolongación de la galería desde la cocina de la planta alta hasta la parte de arriba del establo, la ejecutó cuando hizo el piso ( 1' 17''), en el año 74 ( 1' 38'') y que cegó el acceso hará 13 o 14 años ( 1' 46''), ya que tuvo palabras con el actor, que le dijo que quitara los trastos que tenía bajo y que él le contestó que cuando quitara los de arriba, porque los altos son suyos ( 2' 03''), manifestó que el casetón lo construyó hace 16 o 17 años ( 2' 49'') y que de la antigua pallisa no ha tocado nada ( 5' 12'' y 6' 12''), que estaba construída hace 50 años ( 6' 17'') y fue por orden de sus padres ( 6' 25'') y que cuando construyó la planta alta estaba hace lo menos 30 años ( 6' 34''), precisando que de la escalera sólo se ha tapiado el hueco ( 6' 42'') nada más ( 6' 49'') y ello por efecto del acuerdo con su hermano de que sacara los tratos que tenía bajo ( 7' 03''), indicando, por último, que las barandillas y el tendedor están desde hace 32 años ( 7' 42'') y que su hermano entraba y salía líbremente ( 7' 54''). B) Don Evaristo, explicó que las fotos que acompañó a la demanda las tomó desde la planta baja ( 8' 43''), que sus padres son los únicos que la han ocupado ( 8' 57'') y que él salía y entraba en la casa pero dentro del patio no ( 9' 09''), que la parte alta de la pallisa ha estado allí desde que se construyó la casa ( 10' 14''), que antes de que tapiaran el hueco retiró sus cosas ( 10' 51''), y que no ha formulado ninguna reclamación porque no entraba allí para nada ( 10' 21''), manifestando que el hueco estará tapiado desde el año 1.987 aproximadamente ( 11' 17'' y 11' 27''), que todas las construcciones que pide se retiren dan al patio interior ( 12' 47'') y que cuando él accedía no iba al patio de luces y que si ha entrado alguna vez, le saludaba y se iba ( 14' 11''). C) El perito Don Octavio, luego de ratificar su informe ( 15' 33'') aportado como documento número dos al escrito de contestación a la demanda (f. 111 al 129), indicó que la galería que se situa al fondo de la vivienda, tiene una antigüedad aproximada sobre 30 años ( 16' 06''), que el tendedero es bastante antiguo superior a 15 años ( 16' 23'' ) y que la construcción de la cubierta tiene una antigüedad superior a los 30 años ( 16' 52''). En esta misma línea explicó que la canalización de agua es elemento comunitario ( 17' 25''), ya que sin ella se generaría humedades en la cubierta ( 17' 33'') y que tiene una antigüedad de aproximadamente 30 años ( 17' 38''), que el aparato de aire acondicionado que recae al patio interior no afecta a la seguridad del edificio ( 17' 55') y el de la cubierta superior tampoco ( 17' 59''). Por último, que la caseta tiene una antigüedad de 15 años, más o menos ( 19' 03'') y que el pasillo que va desde la galería del primer piso hasta la planta alta posterior tienen la misma antigüedad ( 20' 48'' y 21' 07''). D) El testigo Don José, dijo que él realizó el casetón, hace más de 16 años que menos ( 26' 14''), que fue el padre de los litigantes quien le ayudaba a subir los ladrillos ( 26' 30''), que no ha oído al actor quejarse de dicho casetón ( 26' 47'') y que la pallisa siempre ha tenido la misma forma que ahora ( 27' 03'') y E) Por último, la testigo Doña Eugenia, dijo que es prima de los litigantes ( 28' 47'') y que la planta baja tenía un establo y pallisa, que ha estado allí desde que nació y que las recuerda siempre igual ( 29' 41''), no siendo cierto que con posterioridad se haya construído en la parte superior ( 29' 46''), añadió que el hueco de la escalera se tapió hace muchos años, pero no lo puede decir con exactitud, que ella hace 10 años que lleva fuera de Gandía ( 30' 15'') y que aproximadamente será 13 o 14 años ( 30' 20''). Exhibidas las fotografías 11 y 12, dijo que esa galería de al final ha estado allí desde que se hizo el piso ( 30' 53'' y 58''), que el tendedero, igual ( 30' 59'') y que el casetón tendrá unos 15 o 14 años aunque no lo puede decir exactamente ( 31' 15''), más de 12 se imagina que sí ( 31' 18'') y que el establo se hizo con la parte baja ( 31' 44') y la galería con el piso de arriba ( 31' 47''). En atención al resultado que refleja la prueba practicada respecto a la antigüedad de las obras denunciadas, unido ello a la circunstancia de ser los litigantes hermanos y titulares respectivos de las plantas baja y alta que integran el edificio, es claro que la exigencia deducida por el hoy apelante habrá de decaer en contemplación a la doctrina de los actos propios que, con sustento legal en el artículo 7.1 del Código Civil, se refiere a la protección que objetivamente requiere la confianza depositada en el comportamiento, de ahí que no sea lícito hacer valer un derecho en contradicción con la conducta observada con anterioridad y que se opone a determinados actos que crearon relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarlo (SS. del T.S. de 10-6-94 y 6-5-97), no siendo factible, por tanto, la adopción posterior de un comportamiento contradictorio (SS. del T.S. de 7-2-95, 10-7-97 y 19-2-02). Esta es la situación en que ha incurrido el demandante, al no oponerse en su momento a las obras realizadas por su hermano, ni invocar la necesidad de su consentimiento y hacerlo ahora, mucho tiempo después de que se llevaran a cabo, con independencia o no del transcurso del plazo prescriptivo, pues no podemos olvidar que estamos hablando de unas obras realizadas en un lapso de tiempo que oscila entre los doce y los treinta años y que hasta el 2 de Septiembre de 2.003 ( documento número veinticuatro de la demanda al f. 63) no consta que formulase reclamación alguna. En estos casos la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 28-4-86, 28-4-92, 16-10-92, 13-7-95, y 3-10-98, entre otras) ha venido reconociendo eficacia también al consentimiento tácito de los comuneros, siempre que se revele como inequívoco y concluyente, especialmente en los casos en que transcurra un largo período de tiempo sin mediar reclamación alguna, al exigirlo así la seguridad del tráfico jurídico y de las relaciones contractuales, la prohibición de ir contra los actos propios y las normas de la buena fe, pues actúa en contra de ella, el que que ejercita un derecho en contradicción con su anterior conducta en la que hizo confiar a otro (prohibición de ir contra los actos propios) y, especialmente, infringe el mismo principio el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo (retraso desleal), vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios, como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho y que determinan que se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico. En consecuencia, existiendo una incompatibilidad entre la conducta anterior y su postura actual, ello constituye un límite al ejercicio del derecho subjetivo, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente (SS. del T.S. de 30-12-92, 12-4-93, 13-4-93, 20-5-93, 22-11-94, 30-10-95 y 30-9-96, entre otras), lo que comporta la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, al ser innecesario, en las circunstancias expuestas, examinar el alcance de las obras realizadas.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Evaristo, contra la sentencia de 17 de Noviembre de 2.004, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Gandía, en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 18/04, que se confirma íntegramente con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.