Sentencia Civil Nº 358/2006, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 349/2006 de 26 de Junio de 2006

Encabezamiento

Rollo 349/06

SENTENCIA Nº358

SECCIÓN OCTAVA

Ilustrísimos Señores:

Presidente,

D. Eugenio Sánchez Alcaraz

Magistrados,

Dª. Mª Fe Ortega Mifsud

Dª. Olga Casas Herraiz

En la ciudad de Valencia, a veintiséis de Junio de dos mil seis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Eugenio Sánchez Alcaraz, los autos de

juicio Verbal, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Requena, con el nº 498/05, por D. Adolfo contra D. Salvador sobre "Acción negatoria de servidumbre de medianera", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Adolfo .

Antecedentes

Primero.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 3 de Requena, en fecha 29 de Diciembre de 2005, contiene el siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Ernas Albert, en nombre y representación de D. Adolfo , contra D. Salvador , sobre acción negatoria de servidumbre, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora."

Segundo.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Adolfo , admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 19 de Junio de 2006.

Tercero.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Primero.- Don Adolfo formuló, con fundamento en los artículos 348, 441 y 444 del Código Civil , demanda de juicio verbal contra Don Salvador y encaminada a la obtención de una sentencia que declarase la procedencia de la acción negatoria de servidumbre de medianería y, en consecuencia, se condenara al demandado a retirar los elementos constructivos que se han instalado o apoyado en su valla, así como a levantar su propio vallado en su parcela en cumplimiento de lo establecido en la normativa urbanística vigente en Godelleta. Alegaba el Sr. Adolfo ser propietario del chalet sito en el número NUM000 de la calle DIRECCION000 , Urbanización Cumbres de Calicanto, finca registral número NUM001 , cuya parcela se encontraba vallada en todo el perímetro con arreglo a la normativa urbanística y en terreno a él perteneciente y que el demandado como titular de la finca número NUM002 de la DIRECCION000 , había procedido a construir un chalet vallando tres de sus lindes, pero sin hacerlo en el derecho que separa ambas propiedades, aprovechando así la valla que en su día construyó sobre su terreno y que además había realizado obras sobre dicho muro de su propiedad, consistentes en enfoscar sobre su parte trasera un contador de luz, escaleras y desagües. El demandado se opuso a la demanda, alegando, en esencia, el carácter medianero de dicho muro o valla y la sentencia de instancia, acogiendo esta última tesis, desestimó íntegramente la demanda, al entender que no existían elementos probatorios suficientes como para entender acreditada la presencia de un signo exterior contrario a la servidumbre de medianería, siendo esta resolución recurrida en apelación por el Sr. Adolfo , con fundamento en el error sufrido por la juez " a quo" en la valoración de la prueba.

Segundo.- El examen de las actuaciones lleva a conclusiones coincidentes con las de la sentencia apelada y ello por las razones que a continuación se exponen. El artículo 572 del Código Civil establece que se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título o signo exterior o prueba en contrario, en relación a las paredes divisorias y vallados de los edificios contiguos, presunción "iuris tantum" que como tal dispensa de probanza a la parte por ella favorecida y que sólo podrá ser destruida mediante prueba en contrario. Esta refutación puede hacerse o por la existencia de título, esto es, un negocio jurídico documentado que pruebe la titularidad exclusiva del elemento divisorio, o porque aparezca un signo exterior o cualquier otro tipo de prueba adversa a la medianería, que no sea título. En el caso que nos ocupa, el signo exterior aducido por el demandante Sr. Adolfo es el previsto en el número 3º del artículo 573 del Código Civil que expresa como contrario a la servidumbre de medianería, el hecho de que la pared resulte construida sobre el terreno de una de las fincas y no por mitad entre una y otra de las contiguas, de modo que sobre esta cuestión gira la presente controversia al convertirse en el elemento nuclear para la resolución del conflicto. Pues bien, sobre este extremo ambas partes mantienen posiciones contradictorias y así el demandante Sr. Adolfo , en la prueba de interrogatorio, manifestó que el muro que separa las dos propiedades ya estaba construido cuando compró la casa ( 15' 17''), que ha sobreelevado 40 cm. ( 15' 26'') y que el demandado ha construido pegado a él una escalera que se apoya ( 15' 38''), dos jardineras ( 15' 48''), una escalerita y un pasamanos ( 15' 52''), todo ello pegado a su muro ( 15' 55''). A su vez, el demandado Sr. Salvador , manifestó que es propietario de la parcela desde hace dos o tres años ( 11' 42''), que ha vallado la parte delantera ( 12' 26'') y está terminando de ejecutar las partes laterales ( 12' 33'') y que en el lado que linda con el actor no ha levantado muro ( 12' 53''). Añadió que ha construido en su parte del muro ( 13' 06''), y que no sabe si hay un hueco de separación entre el muro de cerramiento y su suelo, ya que esa es una cuestión técnica que no la ha mandado hacer ( 13' 37''), pero sí que hay un desagüe que está en su parcela ( 13' 50'') al objeto de que sus aguas vayan al barranco ( 13' 55''), negando, por último, haber construido nada sobre el muro ( 14' 20''). Esta contraposición de posturas aparece superada por la única testifical practicada en el acto de la vista consistente en la declaración de Don Luis Angel , Arquitecto director de las obras del chalet del número NUM002 de la DIRECCION000 , quien expresó que en su proyecto se preveía el cerramiento de los lindes con vallas y muro ( 17' 27'') y así se está haciendo ( 17' 30'') y no se contemplaba que hubiera algún tipo de muro o separación con la propiedad del demandante (17' 37''), ya que todos los indicios indican que es un muro de medianería ( 17' 43''), por lo que no era necesario cerrar la parcela en ese sentido ( 17' 48''). Manifestó que los indicios que le hacen pensar que es un muro medianero son que su eje coincide con el de la hornacina que está en fachada ( 20' 22'') y que el acabado del frente de parcela del demandante no termina en el muro sino en su eje ( 20' 34''), que hay unas piezas de ladrillo que están justo en el eje de la hornacina que, a su vez, está en el eje del muro ( 21' 03'') y que delimitan la parte que urbanizó el propietario de la parcela NUM000 y el de la NUM002 ( 21' 09'') y finalmente, negó que el muro esté construido en su totalidad dentro de la parcela del demandante ( 21' 20''). A mayor abundamiento, el demandado aportó como documento número seis ( f. 142) informe técnico de la Arquitecta Municipal del Ayuntamiento de Godelleta, indicando que la construcción se ajusta a la normativa vigente, incluso en lo señalado por el demandante en lo tocante al vallado, la medianera y los retranqueos.

Tercero.- Pero es que si lo anterior no bastara, el demandado aportó además como documento número cuatro (f. 128 al 132) informe pericial emitido por el Arquitecto Don Rubén en el que se indica, de un lado, que no existe ningún elemento apoyado en el muro de medianería, ni contador de luz, ni escaleras ni desagües, y que los elementos constructivos al linde se apoyan sobre el terreno propio y, de otro: a) Que el eje del muro existente separando las parcelas se sitúa en la mitad geométrica de la hornacina de acometida de agua y electricidad existente en frente de la parcela. b) Que el acabado de piedra natural del muro de fachada de la parcela número NUM000 acaba en el eje del muro de separación y c) Que el límite de separación entre obras de urbanización exterior ( aceras exteriores viales), se manifiesta mediante una rasilla cerámica y ésta se encuentra en el eje del muro de separación. Estos signos exteriores confirman : 1º) Que el eje de las hornacinas de acometida que se utilizan como punto de referencia para las reparcelaciones se sitúa en el eje del muro de separación. 2º) Que el revestimiento de la parcela número NUM000 acaba en el eje de su propiedad, siendo éste la mitad del muro cuestionado, por lo que el linde acaba en el eje del muro de separación y 3º) Que las obras de urbanización realizadas en su día por el propietario de la parcela número NUM000 , acaban con un elemento constructivo delimitando el final de la obra, coincidiendo con el eje del muro de separación. Por todo lo anterior se deduce que el eje del muro existente entre ambas parcelas contiguas se encuentra situado sobre el eje de la división de las mismas, ocupando dicho muro ambas parcelas a partes iguales, y es por ello, por lo que no existe ningún signo exterior contrario a la servidumbre, y que el muro de separación es medianero. Arguye la hoy apelante que dicho dictamen no fue ratificado por su autor en el acto de la vista, por lo que no puede calificarse de informe pericial. Esta apreciación que sería plausible con arreglo al concepto de prueba pericial de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, ya no lo es en la actual, en la que cualquier dictamen que pueda contribuir a valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto, o, a adquirir certeza sobre ellos, es un medio de prueba, tanto si es elaborado fuera del proceso por perito designado por alguna de las partes, como es la llamada hasta ahora, pericial extrajudicial, como si es un dictamen emitido dentro del proceso por perito designado por el tribunal, como así resulta de los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Partiendo de esta consideración, la ratificación del dictamen en el acto del juicio o de la vista, no es circunstancia a la que se supedite su eficacia probatoria, de hecho, como expresa el artículo 347.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita y prueba de ello es que el artículo 429.8 del texto legal citado, contempla que cuando se hayan presentado informes periciales y ni las partes ni el tribunal solicitare la presencia de los peritos en el juicio para la ratificación de su informe, se procederá a dictar sentencia, sin previa celebración del juicio. Asimismo aduce el hoy apelante que además del signo exterior contrario a la servidumbre de medianería que alegó en su escrito de demanda, cual es que la construcción de la totalidad de la valla se realizó sobre el terreno de su propiedad, concurren los previstos en los apartados 2º, 4º, 5º y 7º del artículo 573 del Código Civil , mas en la medida que dicho alegato no se efectuó en el escrito de demanda, ni tampoco se aludió a él en el acto de la vista, participa ahora de la consideración de cuestiones nuevas, y en relación a ellas, es reiterada la jurisprudencia (SS. del T.S. de 28-3-00, 19-4-00,10-6-00, 4-12-00, 12-2-01, 30-3-01, 31-5-01, 22-10-02, 29-11-02, 26-2-03, 31-5-03, 25-6-03, 26-7-03, 12-12-03, 31-12-03 y 19-2-04 , entre otras muchas) que declara su inidoneidad para ser tratadas en la alzada, al infringir los principios de contradicción y defensa e implicar una modificación de los términos en que quedó configurado el debate litigioso. En esta tesitura probatoria, habrá que entender que la parte demandante no ha acreditado con la suficiencia a la que le obliga el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los extremos constitutivos de su pretensión, o cuando menos, en el mejor de los casos para ella, existe una situación de duda que forzosamente habrá de perjudicarle al ser suya la carga de la prueba, procediendo, por lo expuesto, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Adolfo , contra la sentencia de 29 de Diciembre de 2.005, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Requena en autos de juicio verbal seguidos con el nº 498/05, que se confirma íntegramente con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado, de la Sección Octava de la Ilma. Audiencia Provincial, en el día de hoy.

Valencia, a veintiséis de Junio de dos mil seis.