Sentencia Civil Nº 358/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 655/2007 de 15 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN Décimo-séptima

ROLLO Nº. 655/2007

JUICIO ORDINARIO. OTROS SUPUESTOS NÚM. 627/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 6 DE MATARÓ

S E N T E N C I A N ú m. 358/08

Ilmos. Sres.

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. MARIA DOLORS MONTOLIO SERRA

Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a 15 de julio de 2008.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Décimo-séptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ordinario, otros supuestos nº. 627/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Mataró, a instancia de D. Juan Ignacio , contra Dª. Olga ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de abril de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra. Piferrer Cabiscol, en nombre y representación de D. Juan Ignacio contra la demandada DÑA. Olga , con los siguientes pronunciamientos:

1º.- DECLARAR la extinción del condominio existente entre los litigantes en relación con la entidad número 166.- Vivienda en planta Primera, Puerta Primera, de la Escalera Dos con acceso a la calle DIRECCION000 , número NUM000 . Del edificio sito en Mataró con fachada a las calles DIRECCION000 , números NUM001 , NUM000 , NUM002 , NUM003 y NUM004 y a la Ronda DIRECCION001 , números NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 y a la Vía DIRECCION002 , números NUM009 y NUM010 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº. 1 de Mataró, al Tomo NUM011 , Libro NUM012 de Mataró, Folio NUM013 , finca nº. NUM014 , y la entidad número 113.- Planta Sótano Segundo, Plaza de Aparcamiento para un vehículo automóvil señalado con el número 75, del edificio sito en Mataró con fachada a las calles DIRECCION000 , números NUM001 , NUM000 , NUM002 , NUM003 y NUM004 y a la Ronda DIRECCION001 , números NUM005 , NUM006 , NUM007 y NUM008 y a la Vía DIRECCION002 , números NUM009 y NUM010 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº. 1 de Mataró al Tomo NUM015 , Libro NUM016 de Mataró, Folio NUM017 , finca nº. NUM018 , respetando el derecho de uso reconocido a DÑA. Olga por sentencia firme de separación de 15 de marzo de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 4 de esta ciudad, autos nº. 1322/2004, "hasta la venta de la finca".

2.- DECRETAR, atendiendo al carácter indivisible de las fincas, y salvo que los condueños convinieren su adjudicación a uno de ellos u otra cosa, su venta en pública subasta, con anuncio del citado derecho de uso, con admisión de licitadores extraños, repartiendo el precio obtenido entre los litigantes por mitad.

Todo ello sin especial condena en cuanto a las costas causadas.

ESTIMAR PARCIALMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la Procuradora Dña. Caritat Pascuet Soler, actuando en nombre y representación de DÑA. Olga , frente a D. Juan Ignacio , Y CONDENAR al demandado a abonar a la actora la suma de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS Y CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS DE EURO (1964,55 EUROS) más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha del anticipo e incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia, sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 5 de junio de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia estima íntegramente la demanda en ejercicio de la "actio communi dividundi" sin imposición de costas y estima solo en parte la demanda reconvencional. Los recursos han sido planteados por ambos litigantes.

La parte actora porque combate la estimación parcial de la reconvención, considera que la reclamación de cantidad no tiene cabida en el procedimiento instado al no tener relación con la "causa petendi" formulada en la demanda principal. También sostiene la infracción por inaplicación del principio general Iura Novit Curia al no haber apreciado el juzgador a quo la excepción " impossibilia nemo tenetur".

La parte demandada porque entiende que la sentencia consolida un enriquecimiento injusto a favor de la adversa, que la resolución dictada debió condicionar el ejercicio de la acción a la liquidación de los saldos que el actor le adeuda, y su dictado ha generado una situación de riesgo de alzamiento de bienes del demandante y demandado reconvencional. Finalmente solicita se decrete la división de las fincas previa liquidación por la adversa de las cantidades abonadas por la recurrente en interés del derecho de propiedad todo ello con respeto al derecho de uso atribuido a la apelante por sentencia de separación de 15 de abril de 2005 .

SEGUNDO.- La posibilidad de reclamar los importes abonados en interés del derecho de propiedad por uno de los comuneros en el mismo proceso en el que se acciona la división de la cosa común viene amparada en el artículo 406 LEC en el que se establece la posibilidad de formular reconvención en el escrito de contestación a la demanda cuando existe una conexión o relación directa entre las dos pretensiones cuyo auxilio se pretende lo que aquí acontece, por lo que su examen y decisión ha resultado procedente. Tampoco se observa infracción del principio Iura Novit Curia. El derecho ha sido aplicado a los hechos aportados por las partes con corrección. La circunstancia de hallarse el Sr. Juan Ignacio en una situación económica delicada que le impide hacer frente a los pagos que la parte contraria solicita mediante la reclamación formulada en vía reconvencional es irrelevante al no constituir hecho obstativo, impeditivo o extintivo de la pretensión ejercitada de adverso. Su incidencia quedará circunscrita a la ejecución de la sentencia dictada.

Los motivos que integran el recurso del demandante y demandado reconvencional deben ser rechazados con imposición de las costas de su apelación al apelante. ( Artículo 398 LEC ).

TERCERO.- Dª. Olga por su parte discrepa de la estimación integra de la demanda formulada de adverso por las razones que en esencia ya se han apuntado en el fundamento precedente.

De entrada cabe señalar que en fecha 15 de abril de 2005 el Juzgado de Primera Instancia numero 4 de Mataró dictó sentencia de separación en la que se acordó la atribución del uso de la vivienda familiar , aquí litigiosa, a Dª. Olga "hasta y tanto y cuando no se produzca la división de la cosa común, esto es, la venta de la vivienda solicitada por el esposo, en las condiciones y forma que se determine en ejecución de sentencia".

Es cierto que al amparo del artículo 43 del Codi de Familia en los procesos de separación, divorcio o nulidad y de ejecución en el orden civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas a que hace referencia el art. 42 , de matrimonios sujetos al régimen de separación de bienes, cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común con respecto a los que tengan en pro indiviso. Sin embargo en este caso de la completa lectura de la sentencia antes referida resulta claro que la división de cosa común no formó parte del debate en aquel procedimiento matrimonial por lo que su ejercicio en el modo en que ahora se examina se ha ajustado a la previsión legal. Ello comporta que las referencias que en aquella resolución se efectúan a la ejecución de sentencia no pueden corresponder a la ejecución de aquella resolución en la que no se declaró resuelta la situación de condominio.

Por otra parte y siguiendo y abundando en lo argumentado en la sentencia combatida, Respecto a la conciliación entre la acción de división de la cosa común, que establece el artículo 400 del Código Civil y el derecho de uso sobre la vivienda familiar que establece el artículo 96 del Código Civil , cabe reseñar la reiterada doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en los últimos años. Así las Sentencias de 22 diciembre de 1.992 y 14 julio y 18 octubre de 1.994 .

La última resalta que el uso atribuido judicialmente a la vivienda se debe configurar como derecho oponible a terceros pues el mismo se conforma como derecho real familiar de eficacia total, como medio patrimonial que cumple la continuidad de la vida familiar aunque fragmentada, pero con predominio tutelador de los intereses de los hijos matrimoniales que no pueden resultar agravados", concluyendo la citada sentencia que de todo ello se desprende que "la atribución del uso de la vivienda familiar en causa matrimonial no empece el ejercicio de la acción de división de cosa común, con tal que en la sentencia que se acuerde su procedencia se garantice aquel derecho, impidiendo que las personas que ocupan la vivienda familiar por atribución judicial puedan ser desalojadas en tanto persistan las circunstancias tomadas en consideración para su atribución". La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de fecha 24 de febrero de 2003 , recoge la doctrina del Tribunal Supremo mantenida en alguna de estas sentencias y en las de fecha 20 de marzo de 1993 y 16 de diciembre de 1995 .

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos debe ser integrada en este caso partiendo de las concretas circunstancias acertadamente expuestas en la sentencia de instancia, a saber, que la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa ha sido concedida en la sentencia de separación con una limitación temporal: "hasta que se produzca la división de la cosa común, esto es la venta de la vivienda solicitada por el esposo , en las condiciones y forma que se determine en ejecución de sentencia".

Los restantes pronunciamientos combatidos por Dª. Olga deben ser también mantenidos. El enriquecimiento injusto no puede ser apreciado cuando se trata de la reclamación de un pago efectuado como en este caso en interés de la propiedad. La solución a la controversia ofrecida en la sentencia de instancia resulta acertada. La vinculación de los pronunciamientos condenatorios subsiste en la ejecución de la resolución dictada por lo que deberá ser tomada en consideración al tiempo de proceder al cumplimiento forzoso al amparo de los artículos 548 LEC .

EL recurso de la demandada y demandante reconvencional debe ser también desestimado con imposición de costas al recurrente. ( artículo 398 LEC ).

CUARTO.- Desestimados ambos recursos las costas devengadas por las respectivas apelaciones corresponden a los recurrentes. ( artículos 398 y 394 LEC ).

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de D. Juan Ignacio y Dª. Olga contra la sentencia de fecha 24 de abril de 2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Mataró , en autos de juicio ordinario, otros supuestos nº. 627/2006 de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución con imposición de costas al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.