Sentencia Civil Nº 358/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 233/2008 de 24 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 233/2008

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BLANES

Procedimiento: nº 342/2005

Clase: juicio verbal

SENTENCIA 358 / 08 .

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veinticuatro de septiembre de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Darío , representado por la

Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ y defendido por el Letrado D. CARLES COMELLAS .

Ha sido parte apelada MINISTERIO FISCAL y Dña. María Esther , representada por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendido por el Letrado D. FERRAN MARTIN BOU.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D./Dña. María Esther contra D. Darío .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: " Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña María Esther contra Don Darío , debo acordar y acuerdo que la actora ostente la GUARDA Y CUSTODIA de su hijo menor Felipe , siendo la patria potestad sobre el mismo compartida por ambos progenitores

Se acuerdan las siguientes medidas, que sustituyen a las acordadas en el Auto de medidas provisionales de fecha 24/4/07, dictado por este Juzgado .

1º.- No procede establecer en favor del progenitor Don. Darío ningún régimen de visitas respecto de su hijo menor.

2º.- Establecer en favor del hijo menor y a cargo Don. Darío una pensión de alimentos de 250 euros ( doscientos cincuenta euros) . El importe de la pensión exigible con carácter retreoactivo, desde el 15 de diciembre de 2005, deberá ser ingresado entre los días 1 y 5 de cada mes en el número de cuenta corriente bancaria que Doña. María Esther designe al efecto en cada momento. La cuantía de dicha pensión se actualizará anualmente a fecha 1/1 mediante la variación que experimenta el sistema del Indice de Precios al Consumo (IPC) del año anterior.

3º.- Se establece la contribución Don. Darío en el 50% de los gastos extraordinarios que pudieran producirse en relación a dicho menor, previo acuerdo o en su defecto previa autorización judicial.

Todo ello sin especial imposición de costas ."

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 24 de septiembre de 2008 .

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitada en la demanda la adopción de medidas personales y económicas en relación al hijo común de los litigantes, el menor Felipe que cuenta en la actualidad nueve años de edad, habido de la relación convivencial mantenida por sus progenitores entre los años 1997 y 2000, recayó sentencia que entre otras medidas acuerda la de establecer una pensión de alimentos para el hijo a sufragar por el padre de 250 euros mensuales a pagar desde la fecha de la demanda interpuesta por Doña. María Esther .

SEGUNDO.- Discrepa la parte demandada del contenido de dicha medida, tanto en lo que se refiere a la cuantía de los alimentos como al efecto retroactivo del pago al momento de la interposición de la demanda, proponiendo en su lugar una pensión alimenticia mensual de 100 euros a partir de la fecha de la sentencia.

No le falta parte de razón a quien recurre porque siendo el objetivo de la pensión alimenticia cuestionada el de cubrir las necesidades de los hijos comunes en el sentido más amplio de subvenir los alimentos, educación y formación integral, que en tanto inherente a la patria potestad debe ser proporcionada por ambos progenitores, su cuantía se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de los obligados a prestarlas arts 259 y 267 CFC ., no se justifica, dentro de las limitaciones económicas en que se mueven los litigantes, una pensión a cargo del padre, superior a los 200 euros mensuales, pues percibiendo Don. Darío una pensión de 900 euros mensuales desde el 15 de mayo del 2007, y estando impedido temporalmente para el desarrollo de su ocupación habitual, no se aprecian posibilidades por el momento para abonar una superior pensión, teniendo en cuenta que ha de subvenir sus propias necesidades y sufragar la pensión alimenticia de otra hija habida del matrimonio contraído con anterioridad a la relación mantenida con la actora.

Por otra parte, aunque se admitiesen los gastos de comida escolar del hijo por importe de 64,43 euros mensuales que se dicen acreditados en la demanda a través de los documentos nº 6 y 7 de la misma, aunque sólo se acreditan por importe de 39,33 euros de cuota mensual , (fol. 55 de la pieza de medidas cautelares), las necesidades reales del hijo común, incluso prorrateando su parte proporcional en los gastos de alquiler de vivienda y pago de servicios de agua, gas, luz, etc, no justifican una superior pensión de alimentos a cargo del padre, que no tiene por que asumir la carga alimenticia de otros hijos de la demandante habidos de relación anterior con los que no guarda vínculo parental alguno.

Teniendo en cuenta que la madre del menor obtiene alrededor de 1000 euros mensuales según sus propias declaraciones en el acto de la vista, que ha de colaborar también a las necesidades del menor en proporción a sus ingresos, y que la sentencia de primera instancia impone la contribución a los gastos extraordinarios en proporción del 50% entre ambos progenitores, (entre los cuales se encuentran según criterio reiterado de este tribunal, aquellos que no se pueden prever, calcular o cuantificar en el momento de la fijación de la pensión por ser o resultar variables al depender de la edad y de las circunstancias en cada momento), la cantidad proporcional a las posibilidades del padre en concepto de alimentos para el hijo menor común, cuyas necesidades no evidencian superiores requerimientos contando con la colaboración materna a su prestación ( art. 143.1 CFC ) es la de 200 euros mensuales, agogiéndose por ello en parte el recurso en este concreto aspecto de la cuantía de la pensión.

TERCERO.- En cuanto a la fecha de inicio del pago de los mismos, ha de tenerse en cuenta que en 24 de abril de 2007 recayó auto de medidas cautelares equivalentes a las medidas provisionales en los procedimientos de nulidad, separación y divorcio, arts. 771 a 773 LEC , en el cual se estableció ya el pago de una pensión de 200 euros mensuales para el hijo menor por parte del padre.

Esas medidas provisionales mantienen su vigencia durante la tramitación del procedimiento, hasta que no recaiga sentencia que establezca las medidas definitivas que las sustituyen, art. 773.5 LEC , de manera que los efectos de las medidas definitivas en relación a la pensión alimenticia, sólo tendrán vigencia a partir de la sentencia definitiva, pues entre tanto son exigibles y ejecutables las medidas cautelares o provisionales en su momento acordadas; supuesto diferente a aquel en el que no se han acordado medidas cautelares o provisionales, pues entonces si que los alimentos habrán de satisfacerse a partir de la fecha de la demanda, que no es el caso.

Por lo tanto, ha de acogerse este motivo del recurso, fijando el efecto de la obligación de pago de la pensión a partir de la sentencia de primera instancia, y hasta ella, la pensión establecida en el Auto de medidas cautelares, lo cual en la práctica no afecta a la obligación cuantitativa de pago porque la cuantía de la pensión fijada como cautelar o provisional y la que se establece por esta Sala en la sentencia definitiva es la misma.

Por todo lo expuesto, debe ser estimado en parte el recurso en los términos hasta aquí indicados.

CUARTO.- La parcial estimación del recurso y la especial naturaleza del procedimiento por afectar al interés de menores, justifican la no especial imposición de las costas de esta apelación, art.398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. LAURA PAGÈS AGUADÉ, en nombre y representación de D. Darío , contra la Sentencia de fecha 10 de enero de 2008, dictada por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 BLANES en los autos de juicio verbal nº 342/2005, de los que el presente rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto a la medida que como nº 2 se establece en el Fallo de la misma, que quedará como sigue:

Se establece en favor del hijo menor, a cargo Don. Darío , una pensión de alimentos de 200 euros mensuales, con efectos desde la fecha de la sentencia de primera instancia , a ingresar y actualizar en los términos que indica la sentencia apelada.

Hasta la fecha de la sentencia son de aplicación las medidas acordadas en el Auto de medidas cautelares.

Se confirman los restantes pronunciamientos inatacados.

Todo ello sin hacer especial imposicón de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación por infracción de normas aplicables ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de conformidad con el art. 472.2.2º LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los arts. 468 y siguientes de la misma norma, si concurren alguno de los motivos previstos por esta clase de recursos; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.