Sentencia Civil Nº 358/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 199/2007 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00358/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 199/2007

AUTOS: 135/2005

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE COSLADA

DEMANDANTE/APELADO: D. Jaime

PROCURADOR: D. FERNANDO MARÍA GARCÍA SEVILLA

DEMANDADO/APELANTE: COMBISA, S.A.

PROCURADOR: Dª BEATRIZ PRIETO CUEVAS

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 358

Ilmos. Sres. Magistrados:

MARIA JESUS ALIA RAMOS

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARGARITA OREJAS VALDES

En MADRID, a treinta de junio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de

la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 135/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de COSLADA, a los que ha correspondido el Rollo 199/2007, en los que aparece como parte demandante-apelada D. Jaime representado por el Procurador D. FERNANDO MARÍA GARCÍA SEVILLA, y como demandada-apelante COMBISA, S.A. representada por la Procuradora Dª BEATRIZ PRIETO CUEVAS, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 2 de COSLADA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de mayo de 2006 , cuya parte dispositiva dice: "Que, ESTIMANDO la DEMANDA formulada por el Procurador de los Tribunales don José Francisco Reino García, en nombre y representación D. Jaime contra COMBISA SA representada por el Procurador de los Tribunales don José Ignacio Osset Rambaud y DESESTIMANDO la RECONVENCIÓN planteada de contrario, debo CONDENAR Y CONDENO a COMBISA SA a abonar a Jaime la cantidad de 337.924 euros, más el interés legal, y con expresa condena en costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por COMBISA, S.A. se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 7 de mayo de 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por la complejidad de lo debatido.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que dio origen a este procedimiento indicaba, en esencia, que el actor era titular de 9950 acciones de la entidad demandada, y que en la Junta General de accionistas celebrada el 30 de julio del año 2004, se acordó autorizar al actor a la venta de dichas acciones en favor de la entidad demandada para su autocartera, por un precio de 675.256 €, venta que se formalizó mediante escritura pública, habiendo recibido el actor 337.332 €, quedando aplazado el pago de los restantes 337.924 €, los cuales reclama en este proceso.

El demandado se opuso a la demanda y formuló reconvención alegando, entre otras cuestiones, que el actor y el Sr. Carlos Jesús eran, hasta primeros del mes de agosto del 2004, accionistas mayoritarios de la hoy demandada y de la entidad Osmosagua, teniendo ambas entidades objetos sociales diferentes, habiéndose deteriorado las relaciones entre el actor y el citado Don. Carlos Jesús , por lo que el actor decidió no continuar las relaciones societarias con su citado socio, y con ocasión de la Junta General Ordinaria de la hoy demandada celebrada el 30 de junio del año 2004, el hoy actor manifestó tal deseo, siendo acordado que el actor vendería sus acciones a la entidad demandada, siempre bajo la premisa de que se dedicaría más a Osmosagua, pero que seguiría colaborando con la demandada, si bien el actor incumplió sus promesas y compromisos, ya que tras volver de vacaciones y tras percibir el importe de su nómina, anunció sin más que abandonaba su puesto de trabajo y así lo hizo de inmediato, a lo cual, no obstante, no se le dio excesiva trascendencia, ya que quedaba el compromiso del actor de dedicarse a la entidad Osmosagua, sin embargo hacia finales del año 2004 y principios del año 2005, la demandada llegó a conocer que el hoy actor había constituido el 27 de septiembre del año 2004 otra entidad cuyo objeto social era la de instalaciones eléctricas en general, lo cual además de suponer el incumplimiento del compromiso de continuar en Osmosagua supone concurrir en el mercado con el actor, por su parte, durante el mes de septiembre del año 2004, se produjo la baja voluntaria de tres empleados de la plantilla del actor, en concreto en el Sr. Jaime , hermano del actor, don Plácido , don Domingo y el 10 de noviembre del año 2004 hizo lo propio Sr. Jaime , lo cual se consideró como un efecto hasta cierto punto natural, provocado por la salida del hoy actor de la sociedad, pero a finales de 2004 y principios del 2005 la demandada tuvo conocimiento de que dichos empleados habían sido captados por el actor para trabajar en la entidad por él creada, además el actor, continúa indicando la contestación a la demanda y reconvención, se aprovechó de los conocimientos y contactos con clientes que había conocido con ocasión de su condición de director del departamento comercial de la demandada, habiéndose ejecutado por la entidad Instalaciones, Servicios y Formación, o bien por Osmosagua, diversas obras para cuya ejecución la hoy demandada había emitido los correspondientes presupuestos. Además se ha realizado una auditoría interna de la cual se han extraído los siguientes datos, como son: la percepción indebida de la totalidad del sueldo cobrado durante el mes de vacaciones, ya que el demandado disfrutó de su mes de vacaciones bajo el compromiso adquirido de continuar en la entidad hoy demandada hasta fin del año 2004, cosa que no hizo, igualmente durante el mes de septiembre del año 2004 hizo uso del vehículo de la empresa, y devolvió tanto el ordenador como el teléfono móvil habiendo borrado todos los datos correspondientes a nombres y personas de contacto, algunas de las cuales se han podido recuperar y otras no, habiendo desaparecido la documentación correspondiente a la obra ejecutada por la demandada para la mercantil Poldo Torres, la cual es una de las empresas que ha sido captada posteriormente por el actor. Por lo indicado, la demandada entendía que procedía declarar nulo el contrato compra- venta de acciones, obligando al demandado reconvencional a restituir la cantidad percibida por dicha venta, y con carácter subsidiario se declarase a la demandada parcialmente allanada a la demanda, así como haber lugar a una compensación en su favor de un importe de 60.000 €, con obligación del actor de abonar al demandado reconvencional únicamente la suma de 277.924 €.

La sentencia que se recurre estimó la demanda y desestimó la reconvención.

SEGUNDO.- Se dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en lo que puedan quedar contradichos por la presente resolución.

TERCERO.- La demandada-reconviniente, en su recurso, comienza indicando que existe incongruencia en la sentencia recurrida dado que en su reconvención se solicitaba, en primer término, se declarase nulo, resuelto y sin efecto el contrato de compraventa de acciones y de forma alternativa y subsidiaria se solicitaba, tras formular un allanamiento parcial las pretensiones del actor, una sentencia que declarara compensación económica parcial frente a las pretensiones del actor fundamentada en la existencia de dolo eventual así como en la existencia de un aprovechamiento injusto en beneficio del actor-reconvenido y en perjuicio de la recurrente, limitándose la sentencia recurrida a recoger en el antecedente de hecho tercero dicha pretensión, pero ni en la fundamentación jurídica ni en el fallo de la misma se recoge mención alguna a dichas cuestiones, limitándose a desestimar la totalidad de la demanda reconvencional, entendiendo el recurrente que ha de ser esta Sala la que se pronuncie sobre la pretensión deducida con carácter subsidiario en la demanda reconvencional.

Si bien no existe, en sentido estricto, incongruencia en la sentencia recurrida, ya que la incongruencia supone el apartamiento del fallo de las pretensiones debidamente deducidas por las partes, sea por dar más (ultra petita), cosa distinta a lo pedido (extra petita) o bien simplemente por no resolver dichas pretensiones (citra petita) (STS de 27-03-2006 y 8-11-2002 , entre otras muchas), y en el presente supuesto la sentencia recurrida resuelve las pretensiones del recurrente, en el sentido de desestimar íntegramente la reconvención, lo cual implica obviamente desestimar tanto la pretensión principal como la formulada en forma subsidiaria, no obstante si que es cierto la sentencia no contiene consideración alguna con respecto a las alegaciones de la reconviniente relativas al dolo incidental y al enriquecimiento injusto alegados a tal efecto por la hoy recurrente, lo cual constituiría la existencia de falta de motivación, ahora bien, tal falta de motivación -salvo cuando se trata de una falta absoluta de toda motivación y afecte a la totalidad de las cuestiones planteadas-, ha de ser resuelta por esta Sala por vía del recurso de apelación, tal y como resulta del artículo 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que obviamente se trata de una omisión que puede ser subsanada por vía del recurso, tal y como por otro lado el recurrente indicó, aun cuando se refiriese a la incongruencia, y así a través de esta resolución se dará respuesta a tales cuestiones.

CUARTO.- Alega el demandado-reconviniente en su recurso que solicitaba en la instancia se declarase la nulidad del contrato de compraventa suscrito entre las partes, argumentando dicha nulidad en la existencia de un vicio en el consentimiento prestado por la demandada, puesto que se había logrado por parte del actor mediante compromisos engañosos y maquinaciones preparadas para lograr el consentimiento de la demandada para celebrar el contrato, ya que se comprometió a continuar colaborando con la demandada, consiguiendo en julio del año 20004 un acuerdo con ésta para que le adquiriese sus acciones por un precio, a cambio de colaborar con ella, pero tras las vacaciones que disfrutó en agosto, durante el mes de septiembre, tras incumplir su obligación de colaborar, constituye su propia sociedad, contrata a empleados de la demandada y empieza a trabajar y a facturar a clientes de ésta, por lo que entiende el recurrente que mientras se preparaba la operación de compraventa de acciones, el actor-reconvenido ya estaba preparando el terreno para ejecutar ese plan preconcebido.

El motivo debe ser desestimado, ya que, como se indicará, no consta probada la existencia de maquinación o engaño que haya viciado la voluntad del recurrente, y ante todo, cabe señalar que la carga de acreditar que existió engaño o artificio a la hora de prestar consentimiento, corresponde de forma obvia al demandado-reconviniente con arreglo a lo dispuesto, tanto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada su condición de reconviniente, ya que es evidente que desde el momento en que solicitaba no sólo que se desestimase la demanda, si no además que se condenase al demandado a restituir las cantidades que había percibido o se le indemnizase, no actúa como simple demandado, si no además como reconviniente, tal y como resulta de lo dispuesto en el artículo 406.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo cual en su condición de reconviniente le correspondía, por aplicación del artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya citado, la carga de la prueba con respecto a la existencia de las maquinaciones y engaños que imputa al actor-reconvenido. En todo caso, y aún cuando entendiese el recurrente que tales alegaciones corresponden a su contestación a la demanda (en este sentido cabe señalar que la contestación-reconvención adolece de cierta ambigüedad, al entremezclarse los motivos de la contestación propiamente dicha y los de la reconvención), al tratarse de hechos que impedirían la efectividad de la pretensión del actor, como tal demandado igualmente le correspondería acreditar la existencia del engaño que al actor imputa por aplicación del artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Como se anticipaba en el anterior fundamento, de lo actuado no se desprende debidamente acreditado que el actor obtuviese el consentimiento que prestó a la demandada para proceder a la compra de las acciones del actor mediando engaño u otro artificio semejante, ya que lo que se desprende de lo actuado es simplemente que surgen desavenencias entre los dos socios mayoritarios de la entidad demandada, y que ante ello, y tras la celebración de diversas Juntas, se adoptó como solución, simplemente, la compra de las acciones por parte del hoy actor. Así, las actas de las juntas de 30 de junio y 30 de julio del año 2004 (folios 94 a 98), lo único que revelan es que en la primera de dichas Juntas, por parte del hoy actor se expuso la situación existente en el seno de la sociedad, y en concreto en lo que se refería a sus desavenencias con Don. Carlos Jesús , para lo que se propuso por parte Don. Carlos Jesús proceder a la compra de acciones del hoy actor, sin que éste se desligase, al menos de momento, de la entidad hoy demandada, percibiendo una remuneración de la misma, señalando por su parte el actor, que, o bien se podría proceder en esta forma o bien, sin necesidad de vender las acciones, continuando la colaboración con la demandada, pero dedicándose más a Osmosagua, si bien recibiendo una remuneración menor de la hoy demandada, y ante tales propuestas los socios toman diferentes posiciones, que van desde la proposición del Sr. Jesús Luis de que la situación siguiese como hasta el presente, a la posición de la señora Celestina , que entiende que lo propuesto por el hoy actor no era viable dada la falta de sintonía entre éste y Don. Carlos Jesús , pero en definitiva existió una variedad de opiniones al respecto, sin que de desprenda de lo actuado que se adoptase ninguna decisión al respecto (folio 96 vuelto), y por su parte en la reunión de 30 de julio del año 2004, simplemente se acuerda fijar el precio de la compra de acciones por parte de la hoy demandada, renunciando el hoy actor a su condición de administrador y acordándose que, en lo que se refería a su situación laboral, continuase desarrollando su trabajo en la misma situación que hasta el momento, pero sin que en dicha Junta se aluda a la existencia de un compromiso por parte del hoy actor-reconvenido, en el sentido de que continuaría desempeñando sus funciones en la entidad demandada hasta fin de año, ya que únicamente se señala -y además en un punto distinto al que recoge la compraventa-, que el hoy actor-reconvenido continuaría desarrollando su trabajo en la entidad demandada-reconviniente en la misma situación que hasta el momento(folio 97 vuelto), lo cual dista de poder ser considerado como un compromiso por parte del actor que le obligase a continuar de forma ineludible en la entidad demandada-reconviniente, y menos aún de considerar que con ello se comprometía a no concurrir con ésta en el mercado, y menos aún todavía que de no continuar desarrollando sus funciones en la entidad demandada-reconviniente existiría motivo para entender que había incumplido algún compromiso y/o condición impuesta para la venta de acciones. Tras ello se procede al otorgamiento de la escritura pública de compraventa, en la cual no se recoge condición alguna relativa a la permanencia del actor en la entidad demandada durante un tiempo, ni al hecho de que hubiese de permanecer en la entidad Osmosagua, ni que hubiese de abstenerse de concurrir en el mercado con la entidad hoy demandada, ya que en definitiva pura y simplemente se pactó la compraventa de acciones de la sociedad demandada (folios 12 a 17), ni alude a tales cuestiones como determinantes de la prestación del consentimiento por parte de la hoy demandada, ni tan siquiera como antecedentes que hayan llevado a las partes a culminar dicho contrato de compraventa, siendo así que si hubiesen sido tales consideraciones las que hubiesen movido a la demandada-reconviniente a prestar su consentimiento, de tal manera que hubiese sido su consideración de que el demandado continuaría colaborando con ella y además se abstendría de concurrir con ella en el mercado, lo que hubiese marcado la prestación del consentimiento y la fijación del precio de las acciones, lo lógico (artículo 386 y 218. 2, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) hubiese sido establecer en el contrato una condición resolutoria, o cuando menos indicar que el contrato se otorgaba sobre la base de dichos compromisos, o bien la asunción por parte del hoy actor del compromiso de no concurrir en el mercado durante un tiempo con la demandada- reconviniente, pero nada se indica a tal respecto en el contrato, y ni tan siquiera, como se decía, así puede desprenderse del análisis de las actas de las Juntas aportadas por la demandada-reconviniente. Por lo indicado, y no constando la existencia de engaño que haya movido a la demandada-reconviniente a prestar su consentimiento, procede desestimar la apelación en este aspecto.

SEXTO.- No sólo no consta acreditado el engaño que alega el demandado por lo que se acaba de indicar, sino que la propia demandada-reconviniente, el 25 de octubre del año 2004, remite al actor comunicación por la que le indica que habiéndose fijado para el 30 de octubre de ese año el segundo pago del importe de la compraventa, éste tendría que retrasarse por causas ajenas a la actora, dado que las entidades financieras se habían retrasado en la resolución de los préstamos y no garantizaban el tenerlos aprobados para el día 30 de octubre (folio 19), debiendo tenerse en consideración que para dichas fechas, obviamente, ya se había producido el cese en la colaboración del actor con la entidad demandada, la cual se produjo en los primeros días de septiembre del año 2004, cese en la colaboración que además, y dado que nada se estipulaba con respecto al hecho de que éste debería de abstenerse de concurrir en el mercado con la entidad hoy demandada-reconviniente, obviamente implicaba que éste podría continuar desarrollando la actividad que hasta entonces había realizado en la entidad hoy demandada-reconviniente, e igualmente en tales fechas se había producido la baja de distintos trabajadores de la entidad demandada-reconviniente; indica la propia contestación a la demanda y reconvención que tales bajas se produjeron a lo largo del mes de septiembre del año 2004, a excepción de la baja del Sr. Jaime que se produjo en noviembre del año 2004 (folio 44), reconociendo igualmente el demandado que desde un primer momento pensaron que era un efecto natural provocado por la salida de la empresa del hoy actor (folio 44), y si bien posteriormente indica que conocieron a finales del año 2004 que tales personas habían pasado a desempeñar sus servicios para el hoy actor en la nueva empresa denominada Instalaciones, Servicios y Formación, lo cierto es que nada acredita que conociesen en tal momento el hecho de que pasaban a desempeñar su trabajo para el hoy actor en la nueva empresa, aparte de ello en la propia reconvención, como queda dicho, se reconoce que se atribuyeron tales ceses al cese del propio actor, lo cual obviamente lleva a concluir en pura lógica (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que tales trabajadores pasarían a desempeñar su nuevo trabajo con el hoy actor, ya que no puede pensarse que los mismos simplemente cesen en sus actividades al objeto de mostrar su adhesión, por así decirlo, al hoy actor y dejar de realizar toda labor remunerada, ya que ello sería contrario a la lógica (artículo 218.2 y 386, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y el modo en que normalmente acontecen los hechos. Por lo dicho, cuando la hoy demandada-reconviniente dirige el 25 de octubre del año 2004 al actor la comunicación referida, ya conocía que el actor había cesado en su colaboración con la actora y que ésta había generado el cese de diversos trabajadores que, en buena lógica, debía suponer desempeñarían sus funciones con el hoy actor- reconvenido, y frente a tales hechos que actualmente se aducen como hechos nucleares que evidencian el artificio que se alega fue utilizado por el actor-reconvenido, lejos de indicarle que no se procedería al pago del segundo plazo por haber cesado en su colaboración con la demandada-reconviniente, se indica que existen problemas financieros que obligarán a retrasar dicho pago, lo cual evidencia que el hecho de que el actor cesase en su colaboración con la reconviniente no era considerado como un hecho tan esencial como actualmente se argumenta, ni en tal momento, y ante las circunstancias que a la reconviniente constaban, y que han quedado indicadas, ésta realizó alegación alguna en contra de la validez del contrato cuya nulidad pretende actualmente, por lo cual no sólo no queda acreditado artificio o engaño alguno que haya movido a la reconviniente a prestar su consentimiento a la hora de comprar las acciones, sino que además la referida comunicación revela que en modo alguno entendió la reconviniente que la continuidad de la colaboración del actor con la demandada-reconviniente, y su abstención consiguiente de concurrir en el mercado, determinaba un engaño y la frustración de las perspectivas que le llevaron a prestar su consentimiento a la hora de concertar el contrato.

Con respecto al hecho de que el cese por parte del actor en el desempeño de sus funciones en la entidad demandada no fue entendido como algo trascendente, ya que subsistía el compromiso del hoy actor-reconvenido de dedicarse a la entidad Osmosagua, cabe señalar que en primer término no consta acreditado dicho compromiso, dado que tal y como se ha indicado anteriormente, al analizar el conjunto de lo actuado, y especialmente las actas de las juntas de 30 de junio y 30 de julio del año 2004, así como el contrato de compraventa formalizado en escritura pública, no se desprende debidamente acreditado que el actor asumiese ni el compromiso de permanecer en la entidad demandada-reconviniente, ni tampoco que asumiese el compromiso de dedicarse a la entidad Osmosagua, ya que lo único que consta es que a la postre lo que se concertó fue una pura compraventa de acciones, que no quedaba condicionada ni supeditada, ni tan siquiera enlazada a modo de antecedente u otras consideraciones distintas, y sin que de las actas de las Juntas referidas se desprenda la asunción de ningún compromiso por parte del hoy actor-reconvenido, y menos aún que dicho compromiso estuviese ligado en alguna forma al contrato de venta de acciones. Cabe además añadir que el hecho de que el demandado -en la hipótesis del recurrente que se acepta a meros efectos dialécticos, ya que como se indica no queda debidamente acreditada-, hubiese asumido el compromiso de dedicarse a la entidad Osmosagua, el hecho de que se dedicase a dicha entidad, no implicaba que estuviese incapacitado para realizar actividades que concurriesen en el mercado con la entidad hoy demandada-reconviniente. Por todo lo cual, dicha alegación no puede entenderse que impida alcanzar las conclusiones a las que se llegaba en el párrafo primero de este fundamento.

SÉPTIMO.- La recurrente alega que se deducía en la reconvención, y con carácter subsidiario, una segunda pretensión para el caso de que la primera, que es la estudiada en los anteriores fundamentos, no fuese estimada. Tal pretensión se fundamentaba en que se declarara la existencia de dolo incidental por parte del actor-reconvenido en los hechos ya expuestos, así como en la existencia de enriquecimiento injusto, si bien las alegaciones relativas al enriquecimiento injusto se analizarán en el siguiente fundamento, ciñéndose el presente a las alegaciones con respecto a la existencia de dolo incidental. Sobre la base de la existencia de dolo incidental, indica la recurrente, reclamaba en la instancia el resarcimiento de perjuicios, solicitando que se dedujeran por vía de compensación de las cantidades que se reclamaba la actora-reconvenida, indicando que en definitiva al existir dolo, engaño, fraude e insidiosas maquinaciones por parte del actor-reconvenido para conseguir el consentimiento de la reconviniente, si ello no se considerase con entidad suficiente para declarar la nulidad del contrato, sí lo sería al menos para entender que concurría dolo incidental que obligaría por la vía del párrafo segundo del artículo 1270 del Código Civil a indemnizar los daños y perjuicios.

A tenor de lo que queda indicado hasta el momento en la presente resolución, y tal y como se ha venido indicando, no consta la existencia de maquinación, engaño u otro tipo de actuación insidiosa por parte del actor-reconvenido, cabiendo dar por reproducido todo lo indicado hasta este momento en esta resolución, y así no constando la existencia de maquinación o engaño, es obvio que no puede ser ésta entendida ni como dolo principal ni como dolo incidental, por lo cual en tal aspecto procede igualmente desestimar el recurso.

OCTAVO.- La recurrente considera que existe enriquecimiento injusto por una serie de hechos realizados por el actor- reconvenido que han causado daño o perjuicio a la entidad reconviniente, ya que el actor-reconvenido percibió la totalidad de su sueldo durante el mes de agosto de 2004, cuando lo que le correspondía legalmente no era más que siete doceavas partes, que durante septiembre del año 2004 continúa utilizando el vehículo de la empresa, cuyo importe fue abonado por la reconviniente, que devolvió el teléfono móvil y el ordenador portátil de forma incompleta al carecer de la información contenida en sus memorias y discos, y desapareció con su marcha de la organización documentación relativa a ciertas obras realizadas para clientes captados posteriormente por el actor.

Con respecto a la percepción de la totalidad del sueldo durante el mes de agosto de 2004, la reconvenida, al contestar la reconvención, indicó que tomó sus vacaciones desde los días 6 a 30 de agosto del año 2004 (folio 208), correspondiendo a la reconviniente probar tales hechos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y como base de su pretensión de compensación de créditos alegada por vía de reconvención, siendo así que quien alega existe un crédito compensable ha de probarlo, sin que exista prueba a tal respecto, no quedando debidamente probado a través de lo actuado que el reconvenido tomase sus vacaciones antes de la fecha que indica en su reconvención. Ahora bien, tomando como cierta la fecha reconocida por el reconvenido, lo cierto es que al trabajar hasta Agosto incluido (ya que, aunque estando de vacaciones, ese mes continuaba trabajando para la demandada), el reconvenido tenía derecho a disfrutar de 8/12 de los 30 días de vacaciones, es decir, 20 días, habiendo disfrutado 25 días, por lo cual percibió 5 días de más que debe restituir con arreglo al artículo 1895 del Cc , y dado que el importe de la nómina era de 6674,09 euros (folio 181) euros por el mes de agosto, cada día suponen 222,46 euros, lo cual hace un total de 1112,34 euros por los cinco días referidos. El cálculo se efectúa sobre el importe bruto de la nómina, ya que no existe motivo para dudar de que las retenciones fiscales que se recogen en la nómina se hayan realizado realmente, por lo cual de tales retenciones han sido sufragas por la reconviniente, e igualmente el reconvenido habrá hecho valer las mismas a efectos fiscales, ello sin perjuicio de la repercusión que tales hechos pudieran tener para el actor ante la Hacienda Pública, al haberse percibido por el actor menos salario que el declarado.

En relación con la apropiación de un expediente y de los datos obrantes en el teléfono móvil y ordenador, no quedan probados tales hechos a través de lo actuado, por lo cual también en este aspecto ha de desestimarse el recurso (artículo 217.2 LEC ).

NOVENO.- Con relación al hecho de que siguió utilizando el vehículo de la empresa durante el mes de septiembre del año 2004, a tenor de la documentación que aporta la reconviniente se desprende que la entidad Osmosagua se subrogó el 7 de octubre del año 2004 en el contrato de arrendamiento financiero referido a dicho vehículo (Ver folios 182 a 193), pero no existe constancia de que haya sido la reconviniente la que haya asumido la obligación de abonar la cuota de arrendamiento financiero devengada durante el tiempo que medió entre el cese y la subrogación en el citado contrato, siendo así que no existe motivo para entender que la demandada, aparte de acceder a tal transmisión del contrato a favor de Osmosagua haya de asumir el coste de la utilización del vehículo por parte del actor cuando éste no desarrollaba sus funciones para la reconviniente, pero es más, no sólo no consta que el demandado asumiese el coste de tal uso del vehículo por persona entonces ajena a la empresa, sino que el propio actor, al ser interrogado, indicó que quedó a la espera de recibir la factura correspondiente, si bien no la recibió (11:09, aproximadamente, de la grabación del juicio), lo cual obviamente implica reconocer que debía abonar importe de la factura correspondiente a dicho mes de septiembre del arrendamiento financiero, sin que el hecho de que antes del procedimiento no se le haya emitido la factura sea obstáculo para que no proceda a su abono actualmente, ya que la falta de requerimiento previo, si acaso puede determinar el hecho de que el demandado no quede constituido en mora con arreglo al artículo 1100 del Código Civil , pero no existe precepto que exija la reclamación previa al proceso para hacer efectivo el pago de una deuda como la referida.

Por lo indicado, procede compensar (artículo 1195 y siguientes del Código Civil ) el importe de 1374,74 € correspondientes al recibo de 7 de septiembre del año 2004 (folio 183), con el importe reclamado por el actor, así como la cantidad de 1112,34 abonados en exceso, resultando con ello una deuda a cargo del demandado de 335.436,92 euros, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, con arreglo a lo previsto en los artículos 1100 y 1108, ambos del Código Civil , dado que el hecho de que la demanda se estime parcialmente, no es obstáculo para el devengo de intereses desde la fecha de interposición de la misma, tal y como establece reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 5 de abril de 1992, 18 de febrero de 1.994, 1 de abril de 1997 y 29-11-1999, entre otras).

Con respecto al interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer su devengo desde la fecha de esta sentencia, ya que es en ella en la que se establece por primera vez el importe debido por el demandado.

DÉCIMO.- Dado que se estima parcialmente la demanda y la reconvención, no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este procedimiento, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estimándose el recurso interpuesto, no procede hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, ello con arreglo al artº 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por COMBISA, S.A. contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 2006 dictada en autos 135/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Coslada en los que fue actor D. Jaime , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida sentencia, en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta, así como la reconvención formulada por el referido apelante, acordando la compensación parcial y en la cantidad concurrente del importe de 337.924 € debidos al actor, con la cantidad de 1374,74 €, y en consecuencia condenar al demandado a abonar al actor la cantidad de 335.436,92 €, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda, así como el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, no haciendo imposición de las costas causadas en ambas instancias de este procedimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de la Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.