Sentencia Civil Nº 358/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 49/2009 de 27 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 49/2009.-A

MODIF. MEDIDAS SEPARACIÓN O DIVORCIO Nº 428/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 358/2009

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de mayo de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. Medidas divorcio nº 428/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sant Boi de Llobregat, a instancia de D. Anselmo representado por el Procurador D. Albert M. Català Soto y dirigido por la Letrada Dª. Susana Sánchez Gallego, contra Dª. Elsa ;incomparecida en esta alzada, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de Febrero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demandada interpuesta por don Anselmo contra doña Elsa debo 1.- EXTINGUIR la pensión de alimentos a favor de sus hijos Iván y Francisco que el actor venía satisfaciendo a la demandada en virtud de lo acordado en sentencia con efectos desde la interposición de la demanda. 2.- ATRIBUIR el uso exclusivo de la vivienda propiedad común de los litigantes sita en Sant Boi de Llobregat, calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM001 la demandada, doña Elsa , por un período de tres años. Todo ello sin especial pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de Mayo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del proceso de modificación de medidas de divorcio, que dio fin a la relación jurídico procesal instada por demanda interpuesta por D. Anselmo , contra Doña Elsa , estimó parcialmente las pretensiones de la parte accionante, declarando la extinción de la pensión de alimentos de los hijos del matrimonio Iván y Francisco, ante su acceso a la mayoría de edad y llevanza de vida económica independiente.

En cuanto a la segunda de las pretensiones de la demanda, relativa al cese del derecho de uso de la vivienda familiar, en favor de la demandada e hijos del matrimonio, la sentencia del proceso de modificación de medidas del divorcio, mantuvo en la utilización de la vivienda, de propiedad compartida entre las partes, a la demandada, por un período de tres años desde la fecha del dictado de la resolución de primera instancia.

SEGUNDO.- El accionante se ha alzado contra la sentencia definitiva del proceso de primera instancia, postulando tal como ya había efectuado en la fase expositiva del mismo, la extinción del derecho de utilización del domicilio conyugal por parte de la demandada, o subsidiariamente se redujese al término temporal de tres años señalando en la sentencia apelada.

TERCERO.- La sentencia del proceso de divorcio del matrimonio constituido por D. Anselmo y Doña Elsa , dictada el 31 de julio de 1991 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Sant Boi de Llobregat, dispuso la atribución a Doña Elsa e hijos del matrimonio del uso del domicilio familiar.

La sentencia de divorcio vino a mantener la estipulación de atribución del uso de la vivienda familiar, en favor de la esposa, contenida en el Convenio Extrajudicial de separación matrimonial formalizado en instrumento público ante Notario el 5 de Junio de 1986 .

En la actualidad, en el tiempo de la tramitación y resolución del proceso de modificación de medidas del divorcio, concurren circunstancias sobrevenidas que alteran esencialmente las que se tuvieron en cuenta en la causa de divorcio, en la que se atribuyó a la esposa e hijos la utilización de la vivienda familiar.

Se ha constatado el acceso a la mayoría de edad de los hijos matrimoniales Iván y Francisco y su plena independencia económica, lo que ha determinado el cese de las pensiones de alimentos que percibían de su padre, tal como se ha dispuesto en la sentencia del presente proceso de modificación de medidas del divorcio, sin que la demandada que se había allanado a tal pretensión, se haya alzado contra tal pronunciamiento.

En su consecuencia, en el momento actual, procede aplicar las prescripciones del artículo 83.2.b) del Código de Familia de Cataluña , extendible a situaciones de ausencia de hijos como a los casos de ser los que hubiere mayores de edad con independencia económica, para resolver la cuestión sobre la atribución del uso del domicilio familiar y ajuar doméstico.

El actor que no reclama para sí la atribución del uso de la vivienda familiar, sino el cese de la utilización por parte de la demandada, se encuentra en situación de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión habitual, con el percibo de una pensión de mil euros mensuales. Además realiza alguna actividad laboral, compatible con el recibo de la prestación derivada de su incapacidad permanente total, que le depara ingresos de otros mil euros mensuales. Ha de atender sus propias necesidades vitales y una pensión de alimentos de hijo tenido con tercera persona extraña al presente proceso, del orden de seiscientos euros mensuales.

La demandada ha venido desarrollando trabajos desde el cese de la convivencia conyugal, no habiéndose concedido ni en la separación ni en el divorcio pensión alguna en su favor, sino tan sólo pensión de alimentos en favor de los hijos sujetos a su guarda y custodia.

La demandada no se ha mostrado contraria a la división de la cosa común, referida al inmueble familiar y a la venta del mismo, al haberse allanado a la demanda interpuesta por el que fue su esposo, tendente a la realización del bien común. El procedimiento de división de bienes comunes se tramitó ante el Juzgado de Primera Instancia 4 de Sant Boi de Llobregat.

La sentencia del indicado proceso declara la obligación de que la Sra. Elsa se adjudique la mitad indivisa de la propiedad compartida del domicilio familiar, como forma de poner fin al estado de indivisión.

Las circunstancias concurrentes determinan que proceda declarar el cese de la atribución del uso de la vivienda familiar, en favor de la demandada, al haber ejercido su derecho de adquisición preferente en proceso de división de cosa común, sobre la parte indivisa propiedad del demandante, estando pendiente el cumplimiento de la sentencia en el tiempo estipulado legalmente. En su consecuencia no se da un interés más necesitado de protección, para mantener a la demandada en el uso del domicilio familiar.

CUARTO.- La estimación del recurso de apelación interpuesto determina que no proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso, en base a las prescripciones del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación formulado por el Procurador D. José Antonio López Jurado, en nombre y representación de D. Anselmo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Sant Boi de Llobregat, en fecha 13 de Febrero de 2008 , en proceso de modificación de medidas de divorcio, número 428/2007, debemos de revocar y revocamos parcialmente la misma, en el sentido de extinguir la atribución del uso del domicilio familiar en favor de la demandada, desde la fecha de la presente resolución, confirmándose en lo demás la sentencia de la primera instancia y sin que proceda efectuar especial declaración de condena de las costas procesales causadas en ambas instancias procedimentales.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.fdo.: JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN.-PASCUAL MARTÍN VILLA.-PAULINO RICO RAJO.-RUBRICADO

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.FDO.: I.CORDÓN.-RUBRICADO.-