Sentencia Civil Nº 358/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 73/2010 de 16 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑASENTENCIA: 00358/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000073 /2010

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, PRESIDENTE

JOSÉ GÓMEZ REY

ANTONIO PILLADO MONTERO

SENTENCIA NÚM. 358/10

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a dieciséis de Septiembre de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001183 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 73 /2010, en los que aparece como parte apelante CONGALSA SL representado por el procurador D. MARIA NATIVIDAD ALFONSIN SOMOZA, y asistido por el Letrado D. , y como apelado UNION FENOSA, representada por la procuradora Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ-RIAL LOPEZ,; también como apelada AGUAS DE GALICIA, EMPRESA PUBLICA DE OBRAS Y SERVICIOS HIDRAULICOS, asistida del Letrado de la Xunta,.; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO PILLADO MONTERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 18 de Mayo de 2009 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que, desestimando la demanda presentada por INCONGALSA SL, representada por la Procurador Dª Natividad Alfonsín Somoza, frente a Empresa Púbica de Obras y Servicios Hidraúlicos y Augas de Galicia, representadas por la Letrada de la Xunta de Galicia, y frente a Unión Fenosa Distribución SA, representada por la Procuradora Dª Mª Jesús Fernández-Rial López, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos efectuados en su contra. Las se imponen a la demandante. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CONGALSA SL se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 9 DE SEPTIEMBRE DE 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada, salvo en lo que concuerden con los siguientes; y

PRIMERO.- En el presente litigio, promovido por Congalsa, S.L., contra la Empresa Pública de Obras e Servicios Hidráulicos, el ente público Augas de Galicia, y Unión Fenosa Distribución, S.A., los hechos que fundamentan la demanda no son objeto de discrepancia entre las partes, y se resumen así: a) La demandante es propietaria de una parcela en el polígono industrial La Tomada, de Pobra do Caramiñal, en la que edificó una nave industrial. b) En la colindancia con esa parcela existe un poste de hormigón o apoyo de tendido eléctrico para suministrar energía a una instalación de la Empresa de Obras y Servicios Hidráulicos y Augas de Galicia (Centro de Transformación de Bombeo San Roque, del abastecimiento de agua en la margen derecha de la Ría de Arosa). c) Si bien el poste está hincado fuera de la parcela de la demandante, sus crucetas o brazos de los que penden los cables de la instalación invaden en un metro y medio aproximadamente el vuelo de la parcela. d) Las normas de seguridad (Reglamento de Líneas Eléctricas Aéreas de Alta Tensión, Decreto 3151/1968, de 28 noviembre ) exigen que tal clase de línea eléctrica ha de guardar una distancia a los edificios, que en este caso es de tres metros y medio. e) La distancia hasta la nave de la demandante es bastante inferior, con el riesgo de que pueda generarse un arco eléctrico entre los cables y el edificio.

Con esos hechos, la actora fundamenta su pretensión de que el poste sea retirado o retranqueado, en dos motivos: la invasión del vuelo de su parcela y el incumplimiento de la distancia de seguridad desde la línea a su edificio.

Obras e Servicios Hidráulicos y Augas de Galicia, que se defienden conjuntamente y no discuten su legitimación pasiva, alegan que el Reglamento dicho les da derecho a establecer tal instalación y, por tanto, la demandante tiene que soportarla; y puesto que el poste y la línea ya existían cuando compró la parcela y edificó en ella, debería haber retirado el edificio a la distancia de seguridad. Según esto, no son ellas quienes lesionan el derecho de la demandante, sino ésta quien no respeta el de ellas. No obstante, han aceptado retirar el poste y consta en autos que incluso tienen ya contratada la obra a una empresa, sin que con ello se hayan allanado a la demanda a la que mantienen su oposición.

Por su parte, Unión Fenosa Distribución alegó su falta de legitimación pasiva porque afirma que ella se limita a dar servicio a un abonado (Obras e Servicios Hidraúlicos y Augas de Galicia) y la posible sentencia que obligue a retirar la línea le afecta a éste y no a ella; y aunque tiene que autorizar un posible cambio de línea cuando se le solicite, no es ella la obligada a hacerlo sino el abonado.

SEGUNDO.- Con tales antecedentes, la sentencia, reconociendo que no hay gravamen establecido sobre el inmueble de la demandante, desestima sin embargo la demanda frente a todas las demandadas. Tal resolución no puede compartirse.

Examinando en primer lugar lo que respecta a Unión Fenosa Distribución, que es el orden que sigue la sentencia, ésta olvida que, si bien tal empresa lo que hace es suministrar a un abonado, que es a lo que se dedica (en su denominación figura el término "Distribución"), lo realiza por medio de una línea de su propiedad cuyos cables vuelan sobre el inmueble de la actora, sin autorización de ésta y sin haberse establecido sobre él servidumbre de paso de energía eléctrica. Huelga entrar en las especiales facultades que, conforme a sus respectivas normativas, tienen las empresas que suministran determinados servicios para la instalación de sus líneas (así, electricidad, telefonía, telegrafía), pudiendo establecer en su caso servidumbres sobre las propiedades afectadas. Pero ello, siguiendo los trámites y las contraprestaciones reglamentariamente establecidas, para compaginar el derecho de propiedad con la expropiación forzosa (artículos 33 de la Constitución y 348 y 349 del Código Civil ).

El presente caso se rige por la Ley 24/1997, de 27 de noviembre, reguladora del Sector Eléctrico, artículos 52 y siguientes, y el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre , normas cuya aplicación se ha omitido. Por ello, suponiendo que procediese con arreglo a ellas, la instalación del poste y el tendido, que en parte invade el vuelo del inmueble de la actora, fue una actuación meramente fáctica sin respaldo jurídico alguno. Y puesto que la línea es propiedad de Unión Fenosa Distribución, es claro que está legitimada pasivamente para la acción negatoria de servidumbre conducente a la retirada, puesto que carece del derecho de paso aéreo.

TERCERO.- En cuanto a la Empresa Pública de Obras y Servicios Hidráulicos y Obras de Galicia, la sentencia reconoce que tampoco se ha establecido legalmente ningún gravamen sobre el inmueble de la actora. Nótese que de haberse hecho (si reglamentariamente cupiese), la instalación gravaría al inmueble con una servidumbre de no edificar a menor distancia de tres metros y medio del tendido.

Aquí la "ratio decidendi" de la sentencia es que la instalación ya estaba hecha cuando Congalsa adquirió la parcela y edificó en ella, y que en la escritura de compraventa consta que "Las condiciones técnicas, físicas y urbanísticas de la parcela que adquiere son conocidas y aceptadas por la parte compradora, quien se compromete a respetarlas en su integridad, tanto en cuanto al uso de la parcela como a sus edificaciones e instalaciones". De donde concluye la sentencia que la demandante está vinculada por sus propios actos, lo que conlleva el rechazo de su pretensión.

Es decir, según eso, al adquirir Congalsa con conocimiento de la instalación litigiosa, aceptó un derecho de servidumbre inexistente, que le obligaba a soportar la invasión del vuelo y a no edificar en una distancia de tres metros y medio de ella, en contra del "ius edificandi" que corresponde al propietario del suelo (artículo 350 del Código Civil ). Pero, ese párrafo tiene su razón de ser en la pertenencia de la parcela a un polígono industrial, por lo que su utilización está sometida a unos condicionamientos en beneficio del conjunto del polígono, y en modo alguno puede interpretarse extensivamente en provecho de la instalación meramente fáctica de un colindante. La retirada del poste en nada afecta al polígono ni desvirtúa las condiciones técnicas, físicas y urbanísticas de la parcela.

Respecto a la aplicación de la doctrina de los propios actos, es sabido que el consentimiento aunque sea tácito, no deja de ser "consentimiento", declaración de voluntad negocial, como resulta de los artículos 1254, 1258, 1262 y otros, del Código Civil . Puede manifestarse de manera expresa y también tácita, pero en este caso ha de resultar acreditado por hechos concluyentes ("facta concludentia"), de tal manera que resulte "indubitada" la voluntad de aceptar un negocio o renunciar a un derecho (que es un negocio abdicativo). No otra cosa significa "concluyentes". Otra de las premisas es que el "conocimiento" no puede equipararse al "consentimiento"; tampoco la pasividad, o la tolerancia.

Estos son conceptos que la jurisprudencia ha dejado establecidos hasta la saciedad, valga la expresión. Por eso, ha de analizarse muy bien en cada caso si la conducta "concluyente" lo es en el sentido de otorgar el consentimiento con renuncia a exigir el derecho o se queda simplemente en complacencia, tolerancia, pasividad o desidia. Conviene traer aquí una síntesis de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el consentimiento tácito, tal como la recogió un ilustre tratadista (Federico de Castro: "El negocio Jurídico", Madrid 1967, pág. 68):

"Las sentencias del Tribunal Supremo, apoyándose ocasionalmente en la regla de que ``nadie puede ir contra sus propios actos??, han tenido en cuenta repetidamente el consentimiento tácito ... Éste, se enseña, se revela por la conducta de quien actúa (S. 15 junio 1963 ) y, se añade, que cuando la presunción obtenida de aquella conducta sea lógica y normal (comp. S. 12 octubre 1956 ), deducida de ``datos inequívocos?? (S. 5 diciembre 1954 ), tiene la misma fuerza que el consentimiento expreso, insistiéndose en que, para ello, los actos en que se funda han de ser lo suficientemente expresivos y concluyentes (S. 13 noviembre 1958; también, S. 23 noviembre 1943, 3 julio 1951, 27 enero 1955, 4 diciembre 1956, 6 diciembre 1957 ). Lo que se explica diciendo que, si bien la declaración expresa es ``la forma normal y corriente de expresarse la voluntad, no puede menos de otorgarse eficacia jurídica a la forma tácita de manifestarse cuando la ley no exige concretamente la forma expresa??, y que respecto de esa forma tácita, se requiere que ``dichos actos u omisiones sean de tal naturaleza u ofrezcan tales circunstancias que de ellas se deriven lógica y rigurosamente el consentimiento de la persona que los ha ejecutado?? (S. 30 noviembre 1953 ); es decir, que sean ``actos de positivo valor, demostrativo inequívocamente de una voluntad determinada en tal sentido?? (S. 30 noviembre 1957 ) . ``El consentimiento tácito exige la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones?? (S. 10 junio 1966 ). En base de tal doctrina se ha concluido que no podrá estimarse declaración de voluntad, de aceptación o de consentimiento, el mero conocer la conducta ajena sin réplica o protesta, porque no debe confundirse el conocer y el acto volitivo (S. 8 abril 1953, 21 diciembre 1953, 17 febrero 1958, 28 marzo 1958, 21 abril 1959, 11 marzo 1961, 24 noviembre 1961, 2 abril 1962, 5 mayo 1962, 6 abril 1963, 10 junio 1963, 27 enero 1964 ), que tampoco merecen tal calificativo los actos de mera tolerancia (S. 30 noviembre 1953, 7 noviembre 1961 ), ni los equívocos, las actitudes de dudosa significación o los que sean compatibles con otra voluntad diferente y aun contraria (S. 5 octubre 1957, 17 febrero 1958 ); es decir, se excluyen los actos que no sean inequívocos y concluyentes (S. 4 diciembre 1956, 5 octubre 1957, 28 octubre 1959 ). Esta doctrina, formulada a veces con rigidez excesiva, se ha matizado afirmando que ``una conducta persistente en determinado sentido puede tener un significado indudable de manifestación de voluntad?? y que ``han de tenerse en cada caso las circunstancias que exigen la buena fe y el recto criterio de las relaciones sociales?? (S. 14 junio 1955 )."

En definitiva, no puede concluirse que la demandante haya aceptado gravamen alguno sobre su parcela, y su demanda ha de prosperar, con revocación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Las costas de la primera instancia se imponen a las demandadas, sin hacer condena de las del recurso (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la demandante, Congalsa, S.L., contra la sentencia pronunciada en el presente juicio por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de esta ciudad, de fecha 18 de mayo de 2009, sentencia que revocamos; y con estimación la demanda formulada por aquella contra la Empresa Pública de Obras y Servicios Hidráulicos, Augas de Galicia y Unión FENOSA Distribución, S.A., declaramos. 1º).- Que la finca descrita en el hecho primero de la demanda ("Parcela de terreno, parte del polígono industrial denominado La Tomada, señalada con el número trece en el plano parcelario de su plan parcial de ordenación. Tiene una extensión superficial aproximada de cuatro mil trescientos trece metros cuadrados y linda: norte, terrenos límite del polígono; sur calle del polígono; este, parcela número doce; y oeste, parcela número 14") pertenece en propiedad a Congalsa, S.L., y las demandadas están obligadas a dejar libre y a disposición de la demandante la superficie y vuelo ocupados por ellos sobre dicha finca con la conducción eléctrica. 2º) Que la finca de la demandante se haya libre de toda servidumbre a favor de las demandadas. Y condenamos a éstas a estar y pasar por tales declaraciones, a dejar libre dicha finca a disposición de la demandante, a que retiren el tendido eléctrico que ocupa parte de su vuelo, así como el apoyo de hormigón que la soporta de forma que no afecte a la propiedad de la demandante y, en su caso, trasladándolos a otro lugar respetando la distancia mínima fijada en el Reglamento de Líneas Eléctricas Aéreas de Alta Tensión al límite de la propiedad de la actora. Con imposición de las costas de la primera instancia a las demandadas y sin hacer condena de las del recurso.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.