Sentencia Civil Nº 358/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 338/2010 de 15 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00358/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 338 /2010

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 2347 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 59 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

APELANTE: FERMIN YUSTAS ORTIZ DE LAZAGORTA, S.L.

PROCURADOR: IGNACIO GOMEZ GALLEGOS

APELADO: C.P. C/ DIRECCION000 , NUM000

PROCURADOR: MARIA ARANZAZU LOPEZ OREJAS

En MADRID, a quince de julio de dos mil diez.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada FERMIN YUSTAS ORTIZ DE LAZAGORTA, S.L. representada por el Procurador Sr. Gómez Gallegos y de otra, como apelada demandante C.P. C/ DIRECCION000 nº NUM000 representada por la Procuradora Sra. López Orejas, seguidos por el trámite de Juicio Verbal.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid, en fecha 27 de enero de 2010 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Sra. LÓPEZ OREJAS en representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE MADRID, y DECLARANDO HABER LUGAR AL INTERDICTO DE RECOBRAR LA POSESIÓN PROMOVIDO por haber sido perturbada la actora en la posesión que tiene sobre elementos comunes referidos en la demanda, acuerdo MANTENER A LA COMUNIDAD DEMANDANTE EN LA POSESIÓN DE DICHOS ELEMENTOS COMUNES, REQUIRIENDO A LA DEMANDADA FERMIN YUSTAS ORTIZ DE LANZAGORZA S.L. PARA QUE RESTITUYA DICHOS ELEMENTOS AL ESTADO ANTERIOR A LA REALIZACIÓN DE LAS OBRAS OBJETO DE AUTOS, mediante el desmontaje de la chimenea y reconstrucción del muro medianero, sin perjuicio de las acciones que le incumban en el ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal, y sin que haya lugar a efectuar expreso pronunciamiento sobre costas".

SEGUNDO.- Por la parte demandada se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 8 de julio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la pretensión actora se formula el presente recurso de apelación. En auto y por la comunidad de propietarios actora se interpuso demanda de juicio verbal con la intención de recobrar la posesión de la que se ha visto despojada la actora, más concretamente por las obras realizadas por el demandado de instalación de una chimenea de evacuación de humos y de las obras de acondicionamiento del local de su propiedad por la supuesta destrucción de un muro medianero y se dice de otros muro de carga. La sentencia del Juzgado estimo la acción ejercitada y contra la misma se interpone el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Que es bien sabida la diferencia existente entre las tutelas posesorias según se refiera al antiguamente denominado interdicto de obra nueva y la de recobrar o retener la posesión debidamente perturbada o despojada.

En este sentido la SAP Teruel 18 de Mayo de 2004 , expresa "es doctrina científica y jurisprudencial - de la denominada menor o pequeña jurisprudencia - que la elección en la utilización de un interdicto no es libre para el actor interdictante, como ya con reiteración se ha establecido en otros casos similares, por cuanto cada uno de estos procesos sumarios posesorios - en amplio sentido - tiene una finalidad concreta que ha venido dibujándose - aunque no sin problemas - desde sus orígenes en el Derecho Romano a nuestros días - interdictum demolitorium, operis novi nuntiatio, actio expolii, interdictum operis in alieno, etc - concretándose, como medio para adquirir la posesión de bienes hereditarios, el denominado "de adquirir"; para recuperar la posesión de la que ha sido indebidamente privado o para reprimir los actos perturbadores, los de recobrar y retener respectivamente, siempre que no haya transcurrido año y día desde el despojo o la perturbación; para evitar un daño cierto que se derive de una alteración física de la realidad, llevadas a cabo mediante una obra de cualquier tipo, el de obra nueva, y para impedir un daño potencial que pueda producirse por el mal estado de cualquier elemento de un edificio u otro cualquier objeto, el de obra ruinosa.

Por otra parte y como reiteradamente ha expuesto esta Audiencia, al resolver procesos interdictales, la propia naturaleza de estos procedimientos judiciales de carácter sumario, rápido y de efectos provisionales, su fundamento está en la protección inmediata del simple hecho posesorio con objeto de mantener la paz social y reconducir a los oponentes a un examen de la cuestión de fondo debatida en un proceso judicial declarativo, en el que, con todo tipo de defensas y medios probatorios, se pueda resolver definitivamente la cuestión debatida y, en concreto, la del de recobrar la posesión que ahora nos ocupa, lo único que se busca es mantener esa situación jurídico/fáctica que existía hasta el momento en que se producen los hechos que originan la reacción de quien solicita la protección judicial, para que la cuestión/debate que se plantea, tenga por base esa situación y no otra distinta al momento en que se produzca la controversia entre partes, cuando, bien por vía judicial bien por la arbitral, se haya de resolver de forma definitiva. En igual sentido se manifiesta a la SAP de Segovia de 21 Noviembre de 2007 "Esta Sala ya se ha pronunciando en el sentido que hace le juez de instancia, al considerar que la acción interdictal de recobrar la posesión, art. 250.1.4º LEC , sólo puede prosperar cuando la acción dirigida a la suspensión de la obra no se ha podido ejercitar antes, ya sea por la rapidez de la obra, ya porque se haya llevado a cabo de forma clandestina u oculta, sin que se considere, con carácter general, que sea apta para los supuestos de edificaciones en que su misma ejecución implica su notoriedad, y su planificación impide como regla general esperar afectaciones posesoria sorpresivas...." y continua "Ambas son figuras protectoras de la posesión, pero son distintos sus efectos, pues mientras en el interdicto de obra nueva en el caso de ser acogido sólo produce la paralización de la obra hasta tanto se determine definitivamente el derecho de las partes en el proceso declarativo correspondiente, en el denominado interdicto de recobrar necesariamente deberán adoptarse, de ser acogido, concretas medidas dirigidas a la reposición de la posesión; esto es, este último supone una protección general de la posesión perturbada, mientras que el interdicto de obra nueva es especial y específico, en razón a las características de la perturbación, por lo que es criterio generalizado de los Tribunales que siempre que la perturbación proceda de una obra en construcción, la defensa posesoria ha de efectuarse necesariamente a través del interdicto de obra nueva del apartado 5º del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , quedando excluido en todo caso cualquier otra clase de interdicto, o, dicho de otro modo, no se puede acudir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar previamente el de obra nueva mientras se ejecutaban las obras, y menos pedir en el de recobrar la demolición de lo construido, pues se daría lugar a consecuencias devastadoras y antieconómicas si se permitiera al poseedor utilizar a su libre elección el procedimiento para recobrar la posesión para obtener la demolición de lo construido antes de que se haya decidido definitivamente el derecho de los litigantes en el procedimiento declarativo que corresponda (SAP Madrid. Secc. 20, 27-4-2004 ).

No se puede recurrir al interdicto de recobrar la posesión cuando se ha podido ejercitar antes el de obra nueva, mientras se realizaban o llevaban al efecto las obras que pudieran estimarse como despojo, y menos pedir en el de recobrar la demolición de lo construido (SAP Granada, secc. 3ª, 10-3-2004; SAP Málaga, sec. 4ª, 5-9-2003; SAP Soria, 23-10-2002; SAP Alicante, secc. 7ª, 24-7-2002; SAP Almería, secc. 3ª, 10-6-2002; SAP Albacete, secc. 1ª, 7-5-2002; SAP Cuenca, 2-11-2001; SAP Burgos, secc. 2ª, 31-10-2001; SAP Pontevedra, secc. 3ª, 28-5-2001; SAP León, secc. 3ª, 14-3-2001; SAP Toledo, secc. 1ª, 12-7-2000; SAP Salamanca, 23-3-2000; SAP de Palencia de 25-2-1987; SAP de Santa Cruz de 5-12-1988; SAP de Oviedo de 24-11-1970 , entre otras muchas); pues no cabe obtener la demolición del edificio como no sea en juicio declarativo (SAP Teruel 30-11-20011ó AP Castellón, sec. 2, 16-5-2001 ).

TERCERO.- Que en el presente caso la parte demandante promovió el actual interdicto de retener la posesión mediante demanda que tuvo su entrada en el decanato de los Juzgados en fecha 7 de Diciembre de 2009, solicitando la tutela posesoria derivada del interdicto de recobrar o retener la posesión, y solicitando la demolición de las obras efectuadas por el demandado que se contraen a la construcción de una chimenea de salida de humos adosada al patio de luces del inmueble y otra efectuada en el local propiedad del demandante en el que se dice por la comunidad que se ha derribado el tabique medianero entre el edificio de la comunidad y el colindante para poder unir los locales propiedad del mismo comunero estando cada uno de ellos en una comunidad distinta, así como, se dice y sin mayor precisión por la afectación de muros y tabiques maestros. Desde luego por lo que hace a las obras realizadas en el interior del inmueble de su propiedad es lo cierto que estas son conocidas por la parte que hoy demanda, y hasta tal punto que incluso se ha procedido a efectuar denuncias ante el Ayuntamiento de Madrid. Por lo que hace la chimenea de evacuación de humos no se acredita que sea una obra menor y de escasa trascendencia, que pueda efectuarse en un solo día y con falta de operarios o de material. Con todo no se trata de traer aquí a colación la doctrina anteriormente expuesta acerca de la preferencia de la utilización del juicio posesorio para paralizar una obra nueva, antiguo interdicto de obra nueva, es en la comunidad de propietarios ya ha hecho uso de dicho remedio interdictal y antes de interponer la acción que hoy es objeto de estudio, con fecha en bien determinado pero anterior al tres de Diciembre de 2010, en que es requerido para subsanar, interpuso la tutela posesoria derivada de la construcción de una obra nueva, relativa tanto a la chimenea como a las obras de acondicionamiento del local, y a tal fin ha recaído por parte del Juzgado nº 59 de Madrid que conoce de dicha acción la diligencia de paralización de la obra de fecha 11 de Diciembre de 2009 que afecta tanto a la instalación de la chimenea al parecer ya conclusa como a la obra de construcción realizados o realizándose dentro del local comercial, por lo que ya no se trata tanto de examinar si las obras realizadas eran de escasa factura y no podían denunciar dentro del marco interdictal de la obra nueva, es que se ha presentado el interdicto, al parecer y que por lo que hace la instalación de la chimenea cuando la misma se ha concluido, pero a pesar de ello, no puede enjuiciarse cual sea la solución que se adopte por el Juzgado que conoce del interdicto de obra nueva y desde luego existiendo una acción derivada de la tutela posesoria en el caso por el cauce del art. 250 , que disciplina la paralización de una obra nueva no cabe simultáneamente entablar un juicio posesorio para obtener la recuperación de la posesión que tendría como consecuencia demolición de lo construido cuando en el otro interdicto puede obtenerse su paralización y ser la parte demandada la que debe acudir al declarativo para obtener el derecho a la continuación de la obra, por ello y ante la evidente situación de litispendencia creada por la propia parte que ha procedido a presentar dos demandas por tutela posesoria incompatibles, pues la que deriva de la obra nueva concluye con la paralización de la misma lo que no es el caso de la derivada del intericto de recobrar que conlleva la demolición de lo construido y ello porque en el ámbito de un juicio sumario como es el caso en el que solo se dilucidan cuestiones posesorias, debe estimarse el recurso y revocarse la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Gallegos en nombre y representación que ostenta contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 59 de Madrid de fecha 27 de enero de 2010 a que el presente rollo se contrae, debemos dar lugar al mismo, y, en consecuencia, con revocación de la meritada, resolución debemos absolver y absolvemos al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.