Sentencia Civil Nº 358/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1336/2009 de 24 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00358/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 1336/09

Autos nº: 1286/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid

P. Apelante: Dª Custodia

Procurador: D. ANGEL CODOSERO RODRIGUEZ

P. Apelada: D. Efrain

Procurador: D. ALBERTO ALFARO MATOS

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 358

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª Mª José de la Vega Llanes

En Madrid, a 24 de marzo de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 1286/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid; y seguidos entre partes; de una, como apelante, Dª Custodia , representada por el Procurador D. ANGEL CODOSERO RODRIGUEZ; y de otra, como parte apelada, D. Efrain , representado por el Procurador D ALBERTO ALFARO MATOS; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 5 de octubre de 2009, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 28 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Díaz Porgueres en nombre y representación de Doña Custodia contra Don Efrain , declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio contraído por las cónyuges litigantes decretando como medidas inherentes a tal declaración la disolución del régimen económico matrimonial y la revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado, asimismo establezco como medidas definitivas las siguientes:

1) Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la madre en cuya compañía quedan, siendo compartida la patria potestad.

2) Como régimen de visitas, comunicación y estancia se establece que el padre podrá comunicar con los menores los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio hasta las 20 h del domingo, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, eligiendo, en defecto de acuerdo, los años pares la madre y los impares el padre; debiéndose recoger cuando proceda y reintegrar en todo caso a los menores al domicilio materno.

El progenitor al que corresponda la elección lo comunicará al otro por medio fehaciente con 60 días de antelación respecto a las vacaciones de vernao y con quince en las restantes.

Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente, se considerará agregado al fin de semana y corresponderá al progenitor a quien dicho fin de semana le tocase tener en su compañía a los menores.

No ha lugar a ninguna otra pormenorización en cuanto al régimen de visitas se refiere sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los progenitores.

3) Se atribuye el uso del domicilio familiar a los menores y a la madre en cuya compañía quedan.

4) En concepto de pensión alimenticia a favor de los hijos comunues, se establece que el padre, dentro de los cinco primeros días de cada mes, abone a la madre la cantidad de 100 euros por cada una de ellos, actualizándose dicho importe anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. publicado por el I.N.E.

Ambos progenitores contribuirán por mitad en los gastos extraordinarios que en relación con los menores puedan producirse previa acreditación de su necesidad.

No obstante lo anterior, los cónyuges de común acuerdo y en beneficio de los hijos comunes podrán modificar cuantas medidas tengan por conveniente, en particular las relativas al régimen de visitas y vacaciones.

No ha lugar a fijar cantidad alguna en concepto de contribución a las cargas del matrimonio por lo razonado en el Fundamente Jurídico Tercero de la presente resolución.

Sin costas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª Custodia , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, señale la cuantía de la pensión de alimentos en 450 ? mensuales, a razón de 150 ? al mes, por hijo; y, en segundo lugar, para que las cargas familiares se atiendan por las partes al 50%; y todo ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 14 de octubre de 2009.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 28 de octubre de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Así, en primer lugar, con respecto al motivo relativo a la cuantía de la pensión de alimentos, siguiendo los parámetros anunciados, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1985 que dice: "para la fijación de la pensión de alimentos en favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales, deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del C.C ., la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: SS.T.S. de 14-febrero-1976 y 5-noviembre-1983); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia, cuyo criterio sólo puede evitarse en la alzada cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas (vid: SS.T.S. 9- octubre-1981 y 21-marzo-1985).

SEGUNDO.- Partiendo de lo que antecede, de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial, citadas; del estudio de las actuaciones y del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto; cabe decir que procede desestimar este motivo al considerarse correcta la cuantía señalada de pensión de alimentos para los hijos en 300 ? mensuales, 100 ? al mes por hijo; con los que se atenderán dignamente a las necesidades de los menores y podrán ser satisfechos por el padre obligado según lo que consta en autos percibe de su trabajo y es de ver de las nóminas de los folios 105 y siguientes. Cantidad la señalada que es la informada por el Ministerio Fiscal, que en estos procesos está especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii"; y al folio 135 de las actuaciones pide que se señale en 100 ? al mes por hijo; cantidad que el padre obligado se compromete a pagar según responde en el interrogatorio efectuado en el acto del juicio y ya adelantó en su contestación a la demanda de los folio 102 y siguientes; y cantidad que no se puede elevar según el importe de las nóminas citadas de algo más de 800 ? mensuales de media pues como dice nuestro Tribunal Supremo desde octubre de 1980 ; "hay que atender no sólo a las necesidades de quien recibe la prestación alimenticia, sino también a la importancia del caudal de quien la presta, pus no cabe olvidar las atenciones indispensables a la propia persona del alimentante, cuya situación económica hay que tener en cuenta necesariamente". Además, y terminamos, si la apelante quiere subir la pensión de alimentos de sus hijos; no debe olvidar que ella misma también debe contribuir en este concepto como previene el artículo 145 del Código Civil y es doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que desde junio de 1987 dice: "la contribución de cada uno de los progenitores para satisfacer los alimentos de los hijos debe ser realmente efectiva". En efecto, la Sra. Custodia reconoce que trabaja.

TERCERO.- Procede, en cambio, estimar el segundo motivo, y cabe declarar, sin necesidad de extendernos en mayores argumentaciones jurídicas que el resto de las cargas del matrimonio, por ejemplo hipoteca, IBI, etc.; serán atendidas por las partes al 50%.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398/2 de la L.E.C .; al estimarse parcialmente el recurso; no procede hacer pronunciamiento de condena.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª Custodia , representada por el Procurador D. ANGEL CODOSERO RODRIGUEZ, contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2009; del Juzgado de Primera Instancia número 28 de Madrid ; dictada en el proceso sobre divorcio número 1286/08; seguido con D. Efrain , representado por el Procurador D. ALBERTO ALFARO MATOS; debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el sentido de declarar que las cargas del matrimonio (por ejemplo hipoteca, IBI, etc.) se atenderán por las partes al 50%; confirmándose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a