Sentencia Civil Nº 358/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 948/2009 de 06 de Julio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 358/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE VELEZ MÁLAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 948/2009

JUICIO Nº 233/2009

En la Ciudad de Málaga a seis de julio de dos mil diez.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CP DIRECCION000 que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. ROCIO LOPEZ RUANO. Es parte recurrida FAIN ASCENSORES SL que está representado por el Procurador D. JOSE DOMINGO CORPAS, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de Junio de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estima la demanda interpuesta la entidad mercantil Fain Ascensores SA. frente a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se condena a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a que abone a la entidad mercantil Fain Ascensores SA la cantidad de 2.565 euros más los intereses legales, en la forma dicha en el fundamento de derecho tercero.

2.- Se condena la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 al pago de las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 3 de Junio de 2010 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

En el presente proceso se ejercita por la parte actora, entidad mercantil Fain Ascensores, S.A., una acción de carácter personal, derivada de la relación jurídica de contrato de arrendamiento de servicio de mantenimiento de ascensores concertado entre aquélla y la demandada, Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , de Vélez-Málaga, dirigida frente a esta ultima en reclamación de la indemnización de los perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato por la parte demandada. La pretensión actora se contrae a la reclamación de la cantidad de 2.565 euros, resultante de la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda. La ratio decidendi de la resolución radica en las siguientes consideraciones: 1.- la cuestión principal es determinar cuál ha sido la causa de extinción de la relación contractual habida entre ambas partes, si la resolución por defectuoso cumplimiento de las prestaciones por la empresa mantenedora, o motivada por la desaparición del objeto del contrato por cambio de los ascensores. 2.- La interpretación conjunta de la documental existente en el procedimiento, principalmente el documento por el que la Comunidad de Propietarios comunica a la entidad Fain Ascensores, S.A. que los servicios de mantenimiento de ascensores serán prestados por otra empresa, lleva a concluir que la causa o motivo de la resolución del contrato fue la voluntad unilateral de la Comunidad de Propietarios, al no haberse acreditado el incumplimiento contractual de la mercantil arrendadora. En cuanto al cambio de objeto del contrato, no se hizo constar como motivo de la resolución, por lo que se actual alegación es contraria a la doctrina de los actos propios; constando además que la decisión de cambio de los ascensores no se toma sino meses más tarde de la comunicación de la resolución del contrato. 3.- En cuanto a la acreditación de los daños y perjuicios reclamados, resulta de la aplicación de la cláusula penal establecida en la cláusula tercera de las condiciones particulares del contrato.

Contra la referida sentencia se alza la parte demandada por medio del presente recurso de apelación, basado en unas alegaciones en las que subyacen los siguientes motivos: 1.- Errónea valoración de la prueba sobre la determinación de la causa de resolución del contrato. 2.- Improcedente determinación de los daños y perjuicios por indebida aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato.

Examinándose separadamente cada uno de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Sobre la determinación de la causa de resolución del contrato de arrendamiento de servicios.

La parte apelante reitera en esta alzada sus alegaciones en el sentido de atribuir la extinción de la relación contractual a la pérdida sobrevnida del objeto del contrato, lo que ha determinado la imposibilidad de cumplimiento de las prestaciones de las partes contratantes.

Esta Sala, tras valorar conjunta y racionalmente la actividad probatoria desarrollada en el proceso, llega a una conclusión distinta a la obtenida por el Juzgador a quo sobre la verdadera causa de la resolución del contrato por parte de la Comunidad de Propietarios demandada. En este orden de cosas, adquieren especial relevancia unos datos que constan en el proceso: a) como consecuencia de una inspección oficial de los ascensores ubicados en el DIRECCION000 , se detectaron anomalías que imponían la realización de reparaciones extraordinarias, en grado tal que suscitaban la conveniencia de la sustitución de los aparatos; y b) la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , tras encargar diversos presupuestos, uno de ellos a la empresa que venía prestando los servicios de mantenimiento de los ascensores (Fain Ascensores, S.A.), decidió acometer la sustitución de los mismos y encargar esta operación a otra empresa distinta (Zardoya Otis, S.A.).

Lo expuesto supone una alteración sobrevenida de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes litigantes en el momento de concertar el contrato de mantenimiento de ascensores, en términos tales que comporta la desaparición del objeto del contrato, determinando la imposibilidad también sobrevenida de realizar la finalidad del contrato (artículos 1.272 y 1.184 CC ). La imposibilidad sobrevenida está prevista en el artículo 1184 del Código civil , con el efecto de liberar al deudor del cumplimiento de su obligación. Debiendo tenerse en cuenta los presupuestos para la aplicación de dicho precepto legal, establecidos en la doctrina del Tribunal Supremo generada sobre esta materia, y que aparece reflejada en STS de 30 de abril de 2002 , en los términos que reproducimos a continuación, por su evidente interés para la decisión de la litis: La regulación de los artículos 1272 y 1184 recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( sentencias de 21 de enero de 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles, cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor (sentencias de 15 de febrero y 21 de marzo de1994, entre otras ). La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( sentencias de 10 de marzo de 1949 , 5 de mayo de 1986 y 13 de marzo de 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material. La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( sentencia de 13 de marzo de 1987 ) -que sólo tiene efectos suspensivos ( sentencia de 13 de junio de 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor ( sentencia de 8 de junio de 1906 ). No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( sentencias de 22 de febrero de 1979 y 11 de noviembre de 1987 ). Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( sentencia de 20 de marzo de 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( sentencias de 2 de enero de 1976 y 15 de diciembre de 1987 ), o le es imputable ( sentencias de 7 de abril de 1965 , 7 de octubre de 1978 , 17 de enero y 5 de mayo de 1986 , 15 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( sentencias de 15 de febrero y 23 de marzo de 1994 , 17 de marzo de 1997 y 14 de diciembre de 1998 ), o se podía conocer ( sentencia de 15 de febrero de 1994 ), o era previsible ( sentencias de 7 de octubre de 1978 , 15 de febrero de 1994 y 4 de noviembre de 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( sentencia de 23 de febrero de 1994 ). Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (artículo 1.182 ; y sentencia de 23 de febrero de 1994 ).

Los hechos enjuiciados cumplen las exigencias impuestas por la Jurisprudencia para considerar que constituyen una hipótesis de imposibilidad sobrevenida de la prestación. Habiéndose concertado un contrato de mantenimiento de ascensores, teniendo por objeto unos determinados aparatos, es patente que el extraordinario deterioro de éstos, determinante de la razonable necesidad de su sustitución, hace imposible la continuidad de la prestación de los servicios de mantenimiento sobre los ascensores objeto del contrato; sin que la continuidad de tales servicios pudiera hacerse depender de la circunstancia de que el cambio de los ascensores fuese encargado a la misma empresa con la que en ese momento se tenía contratado su mantenimiento, por lo que comportaría de una verdadera novación objetiva del contrato, con eficacia extintiva dada la entidad de la modificación del objeto contractual.

Por lo que se ha de concluir que la verdadera causa de la resolución anticipada del contrato de arrendamiento de servicios se debió a la alteración de las circunstancias, determinante de la imposibilidad sobrevenida de las prestaciones de las partes contratantes, en los términos que han quedado expuestos. Careciendo de trascendencia el hecho de que la Comunidad de Propietarios demandada no hiciese mención expresa a dicha causa al comunicar el cambio de empresa de mantenimiento de los ascensores, ni la lógica y obligada separación temporal entre dicha comunicación y la efectiva sustitución de los ascensores.

Compartiendo esta Sala las consideraciones de la sentencia apelada sobre la falta de prueba del incumplimiento contractual de la mercantil demandante.

De lo hasta aquí expresado se infiere la improcedencia de la pretensión actora, habida cuenta la justificada resolución anticipada del contrato de mantenimiento, lo que excluye el incumplimiento contractual de la demandada, presupuesto esencial de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada en la demanda.

TERCERO.- Sobre la aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato.

La parte apelante denuncia la improcedente determinación de los daños y perjuicios por indebida aplicación de la cláusula penal prevista en el contrato, por infracción de la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios.

Alega la parte apelante que el establecimiento de una cláusula penal para la determinación del importe de los daños y perjuicios causados a la mercantil actora por la resolución unilateral del contrato decidida por la demandada vulnera la prohibición establecida en el art. 12 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, redactado conforme a la modificación operada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , de mejora de la protección de los consumidores y usuarios. En el referido precepto se establece lo siguiente: 2. Se prohíben, en los contratos con consumidores, las cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato. 3. En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

La plena vigencia del mencionado precepto legal es efectiva a partir del día 1 de marzo de 2007 , por aplicación de la Disposición Transitoria Primera de la Ley 44/2006 ,que impone la adaptación de los contratos con los consumidores a las modificaciones introducidas por esta ley, en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor; transcurrido dicho plazo, las cláusulas contrarias a lo previsto en dicha Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho.

La aplicación del art. 12 LGDCU al caso enjuiciado nos lleva a apreciar la nulidad de pleno derecho de la cláusula tercera de las condiciones particulares del contrato, por cuanto establece una cláusula penal como medio de valoración anticipada de los daños y perjuicios causados por la resolución unilateral del contrato por el cliente antes de su vencimiento. Lo que determina la inaplicabilidad de la referida cláusula contractual, provocando la necesidad de que la demandante acredite el importe de los daños efectivamente causados.

Acogiéndose así este segundo motivo del recurso.

CUARTO.- Conclusión.

Por lo hasta aquí expuesto, se está en el caso de acordar la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia recurrida, en el sentido de acordar la desestimación de la demanda.

De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede la condena del demandante al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia, sin expresa imposición de las costas de la segunda instancia, ello como consecuencia de la desestimación de la demanda y de la estimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 , de Vélez-Málaga, contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vélez-Málaga , en los autos civiles de Juicio Verbal nº 233/09, de que dimana el presente rollo, promovidos en virtud de la demanda interpuesta por la entidad mercantil Fain Ascensores, S.A., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la resolución apelada y, en su lugar, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la expresada demanda, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la misma. Ello con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia y sin expresa imposición de las costas del recurso.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.