Sentencia Civil Nº 358/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 53/2010 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00358/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 358

En la ciudad de Ourense a treinta de julio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 82/09 procedentes del Juzgado de Iª Instancia e Instrucción de Bande, Rollo de Apelación núm. 53/10, entre partes, como apelante D. Emiliano , representado por la procuradora Dª Marta Trillo González, bajo la dirección del letrado D. Carlos de Alvarado Noriega y, como apelados, D. Hilario y Dª. Micaela , representados por la procuradora Dª Blanca Pedrera Fidalgo, bajo la dirección del abogado D. Amadino Pereira Fernández.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Iª Instancia e Instrucción de Bande, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 28 de septiembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Quintas Rodríguez, en nombre y representación de D. Emiliano , contra D. Hilario y contra Dª Micaela , representados por la Procuradora Sra. Boo Montes; haciéndole expresa imposición de las costas causadas a la actora.".

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D. Emiliano recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La sentencia dictada por la Sara. Juez del Juzgado de 1ª Instancia de Bande, de 29 de septiembre de 2009 , es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante que interesa se dicte nuevo pronunciamiento por el que, revocando el recurrido, se estime en su integridad la demanda rectora de litis. Alude el recurrente al error en la valoración de la prueba practicada en cuanto llega el Tribunal a quo a la conclusión de que ya se había producido la división de la cosa común. No es cierto, a juicio de la demandante, que se haya procedido a la división de la cosa común y en todo momento D. Emiliano ha permanecido en la creencia y deseo de que la finca litigiosa permanecía unida, sin haber prestado su consentimiento a que se llevara a cabo división alguna del predio objeto del procedimiento. Desde que fue copropietario de la finca litigiosa, D. Emiliano siempre ha tenido el deseo y la intención de que la misma permaneciera indivisa sin que el otro copropietario hubiera llevado a cabo manifestación de voluntad proyectada sobre la división de la cosa común, sin que la aceptación de la herencia de Dª. Encarna suponga acto del que derivar esa división. Sobre el examen de la hijuela que aparece como documento nº 3 de los aportados con la demanda, del mismo no se desprende que se haya practicado la partición sino todo lo contrario, determinando su contenido un propósito de dividir en el futuro pero no decidido en la propia partición hereditaria. La hijuela constituye un documento de partición del caudal relicto del causante pero no entraña el negocio de división de la finca en cuestión. En segundo lugar y de conformidad con la referencia catastral, resulta evidente que la finca no se encuentra dividida, permaneciendo como una unidad hasta la fecha; otro elemento a considerar es que la demandada, antes de adquirir la porción de finca enajenada, se dirigió al hoy actor para interesarse por la adquisición de la totalidad de la finca, entendiendo por ello una asunción de que la misma formaba una unidad material; finalmente se alude a las manifestaciones de D. Luis Miguel para justificar su posición.

Segundo.- La finalidad del retracto de comuneros es evitar el excesivo fraccionamiento de la propiedad, como han señalado, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 1963 y 24 de enero de 1986, calificando el mismo como institución de antigua raigambre en nuestra legislación -Partida 5ª , título 5º, Ley 55 y Ley 75 de Toro -, tiene por finalidad esencial evitar en lo posible el fraccionamiento de la propiedad en porciones o cuotas ideales y lograr su consolidación en un solo titular para evitar los efectos antieconómicos de la desmembración dominical y los conflictos que en cuanto a su administración y disfrute suelen surgir entre los condueños. Como limitación del dominio ha de ser interpretado de forma restrictiva y parte necesariamente de una situación de condominio. La extinción de la situación de comunidad excluye la posibilidad de retracto al no existir la base esencial que justifica la limitación legal existente. El Código Civil en el artículo 1522 reconoce la figura del retracto de comuneros al indicar que "el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos". Fundamental para el ejercicio de la acción de retracto es la presencia de esa copropiedad o pertenencia de una cosa proindiviso a varias personas, una de las cuales, para el supuesto de enajenación de la cuota parte, puede retraer la venta. Esa situación, de condominio, es negada en la sentencia apelada con razonamientos que no podemos sino compartir.

La finca litigiosa formaba parte del caudal relicto quedado al fallecimiento de Dª. Encarna , de quien resultaban herederos sus cinco sobrinos, D. Jacinto . Dª. Amalia , D. Maximo , D. Emiliano -ahora demandante- y D. Jose Miguel . Todos ellos decidieron partir el patrimonio de su causante y para ello suscribieron la correspondiente hijuela, habiendo aportado el demandante copia del cupo que le correspondió (documento nº 3 de los aportados con la demanda). En la relación de bienes que le fueron adjudicados al demandante aparece como nº 4 "monte y viña que sita en Sernande, de 9 áreas que se partirá al medio, mitad del norte, que linda N. camino, S. Paulino , E. carretera O. Lorena ". Esta descripción muestra claramente y con plena literosuficiencia, que la finca sita en Sernande fue adjudicada al demandante pero en su mitad, correspondiendo al adjudicatario la mitad que habría de quedar al norte. Esta afirmación es perfectamente coherente con la hijuela adjudicada a D. Maximo , padre de quien fue vendedor de la finca cuyo retracto se pretende y de quien traen causa los demandados. En la hijuela de D. Maximo se describe la siguiente finca que le fue adjudicada "monte y viña que sita en Sernande, de 9 áreas se partirá al medio, la mitad al Sur, que linda N. camino, S. Paulino , E. carretera O. Lorena ". Es evidente que el documento particional suscrito por D. Emiliano y los causahabientes de los demandados contenía la división de la finca Sernande en dos partes iguales, la del Norte quedaría para D. Emiliano y la del Sur para D. Maximo . No cabe, por consiguiente, afirmar la existencia de un condominio sobre la totalidad de la finca sino que la misma fue dividida en dos partes, integrando cada una de ellas una porción independiente y autónoma, con independencia de que sobre el terreno aquella división hubiera tenido material constancia. La escritura de compraventa de la finca, de fecha 5 de septiembre de 2007, cuya resolución es pretendida con el ejercicio de la acción deducida, contempla expresamente cómo el predio aparece como una unida en el catastro - asumiendo los comparecientes en el acto la solicitud de la correspondiente rectificación-, así como que la finca se encuentra aún sin deslindar y amojonar, lo que habrá de llevarse a cabo por la parte vendedora, en todo caso antes del 31 de diciembre de 2008, determinando el efectivo deslinde el momento a partir del cual la compradora habría de satisfacer la parte del precio que quedó aplazada.

En definitiva, por voluntad del ahora demandante se dividió la finca sita en Sernande, adquiriendo con aquella partición no una cuota parte de la finca sino una porción concreta y determinada, la mitad que queda al norte, discurriendo la línea divisoria, por consiguiente, dirección este-oeste y esta situación impide considerar la existencia de condominio, condición necesaria para que pudiera prosperar el ejercicio del retracto de comuneros.

TERCERO.- Sobre el error en la valoración de la prueba no podemos sino rechazar su existencia. Nada supone el plano del catastro para determinar la realidad jurídica y física de los predios más allá de un elemento corroborador o un principio probatorio o un mero indicio que en modo alguno fija titularidades o extensiones de las mismas; tampoco cabe atribuir mayor eficacia al hecho de que la adquirente de la finca considerara en su día aquella como una unidad por cuanto tanto catastralmente como en su configuración física la finca aparecía como tal, lo que no obsta para que los herederos de Dª. Encarna hubieran adquirido, D. Emiliano y D. Maximo , una parte concreta y determinada de las dos que habrían de quedar tras la división de aquel predio. Por último indicar que las manifestaciones del Sr. Luis Miguel se acomodan perfectamente al contenido de la hijuela pues en la misma se recogieron como dos porciones independientes cada una de las resultantes de la división de la sita en Sernande.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil, la desestimación del recurso supone la imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emiliano contra la sentencia, de fecha 28 de septiembre de 2009, dictada por el Juzgado de Iª Instancia e Instrucción de Bande en autos de juicio ordinario 82/09, rollo de apelación 53/10, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.