Sentencia Civil Nº 358/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 547/2010 de 02 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 547/2010

DIVORCIO NÚM. 80/2009

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 2 RUBI

S E N T E N C I A Núm. 358/2011

Ilmas. Sras.

Dª. ANA MARIA GARCÍA ESQUIUS

Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dos de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 80/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Rubí a instancias de D. Elias , contra Dª. Marí Jose ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por la impugnación formulada por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de diciembre de 2009, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña María Luisa Valera Hernández actuando en nombre y representación de Elias , frente a doña Marí Jose representada por la Procuradora de los tribunales doña Roser Davi Freixa, se acuerda:

1.-) La disolución del matrimonio contraído por las partes en la ciudad de Pals (Girona), en fecha 15 de mayo de 1993.

2.-) Se mantienen las medidas acordadas en la sentencia de separación matrimonial de 30 de noviembre de 2004 , con las siguientes modificaciones

a) Respecto al régimen de visitas fijado a favor del padre: Fines de semana alternos desde las 20.00 horas del viernes hasta el lunes por la mañana que los reintegrará en el colegio, salvo que el lunes sea festivo, uniéndose en este caso dicho día al fin de semana y debiendo reintegrar el padre a los menores al día siguiente al colegio.

b) Uso y disfrute del domicilio familiar: se mantiene lo establecido en la sentencia de separación, si bien se suprime lo establecido en el párrafo segundo.

c) Pensión de alimentos: No ha lugar a la modificación de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de separación matrimonial.

Todo ello sin expresa imposición de costas a las partes, debiendo abonar cada una de las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición e impugnó la sentencia y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 31 de mayo de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los dos hijos del matrimonio se alzan ambas partes litigantes, reiterando las pretensiones deducidas al respecto en la instancia. La sentencia de separación de fecha 30 de noviembre de 2004 fijó en dicho concepto la suma de 1.100 euros mensuales para los dos hijos, cantidad que según han reconocido ambos progenitores ascendía en el momento del divorcio a 1.225,53 euros. El demandante solicita la reducción de la pensión a 627 euros y la demandada que se incremente hasta 2.500 euros. La sentencia de divorcio que ahora se recurre mantiene la pensión establecida en la sentencia de separación.

Por la parte actora se alega en síntesis error en la valoración de la prueba entendiendo que se han computado erróneamente los ingresos del padre en el año 2008 y error de derecho al haberse tenido en consideración la capacidad económica de la nueva pareja y que el nacimiento de una nueva hija no ha sido la causa ni el motivo de la demanda, así como que se han reducido los gastos escolares del hijo mayor y en breve se reducirán los gastos escolares de la hija. Sigue afirmando asimismo que la madre percibe mayores ingresos de los que se derivan de sus nóminas. Por la parte demandada se alega asimismo error en la valoración de la prueba justificando su petición de incrementar la pensión de alimentos de los hijos por los gastos que tienen los mismos.

SEGUNDO.- Con carácter previo y frente a las alegaciones vertidas por las partes sobre si el proceso de divorcio constituye un proceso autónomo no condicionado a la acreditación de la modificación sustancial de circunstancias, cabe señalar como ya ha reiterado esta Sala en sentencias anteriores, que si bien es cierto que los Tribunales habían venido considerando al procedimiento de divorcio como un proceso autónomo en el que pueden plantearse y deben valorarse de nuevo las mismas cuestiones que ya se resolvieron en el pleito de separación, al no estar afectadas por el principio de cosa juzgada y que no era aplicable lo dispuesto en el artículo 775 de la LEC , sin que ello desvirtuara el valor de los acuerdos adoptados en el convenio de separación, ni el valor de las medidas adoptadas en un proceso contencioso, en sentencias recientes se ha mantenido la exigencia de acreditar un cambio de circunstancias para justificar la modificación de las medidas adoptadas en un procedimiento anterior de separación, habiéndose producido un cambio de criterio sobre este punto.

En cuanto a los motivos de apelación esgrimidos por la parte actora, si bien es cierto que la sentencia ha incurrido en un error al computar los ingresos que tuvo el Sr. Elias en 2.008 que cifra en 8.000 euros/mes, no se ha fundado en dicha afirmación para mantener la pensión de alimentos fijada en la sentencia de separación, pues en argumentos anteriores recoge los ingresos en otros ejercicios haciendo referencia a la certificación de la empresa que recoge las retribuciones netas desde 2.005.

De las pruebas practicadas se desprende que en 2.005 la retribución neta del padre ascendió a 62.443,51 euros, en 2006 a 54.287,91 euros, la de 2007 a 53.741,40 euros y la de 2008 a 69.730,88, habiendo percibido desde enero a agosto de 2009 la cantidad neta de 45.339,48 euros. Ello implica una retribución neta mensual en 2008 de 5.810,91 euros y en 2009 de unos 5.667,44 euros. Teniendo en cuenta que los ingresos que fueron valorados en la sentencia de separación por parte del padre eran de unos 3.000 euros mensuales, aunque se afirmaba una capacidad económica ligeramente superior, no puede concluirse que los ingresos o recursos económicos del padre hayan experimentado una reducción, no quedando en ningún caso justificada la reducción de la pensión de alimentos de los hijos por este motivo, pues lo que se aprecia es un incremento de los ingresos y no una reducción.

No se considera que la sentencia haya incurrido en error de derecho al tomar en consideración la capacidad económica de la actual pareja del demandante, pues como se alega por la parte recurrida, el nacimiento de una nueva hija fue esgrimido en la demanda en la que se pide la reducción y para determinar la incidencia que la existencia de una nueva carga familiar ha de tener en la capacidad económica del progenitor en orden a modificar o no la pensión de alimentos de los hijos anteriores, resulta necesario conocer y valorar la capacidad económica del otro progenitor de la nueva hija ( sentencia TS 3-10-2008 ) y atendida la capacidad económica de la nueva pareja, es de concluir que el nacimiento de la nueva hija no debe conducir a la reducción de los alimentos de los hijos anteriores, como además se reconoce de forma implícita por el propio demandante que en el recurso afirma que dicha circunstancia no ha sido la causante de su petición.

Tampoco ha quedado probado que la Sra. Marí Jose tenga unos ingresos superiores a los que se desprenden de sus nóminas -1.000 euros por doce pagas-. La parte apelante reitera que ha acreditado la existencia de ingresos complementarios, pero ello no se deduce de las pruebas practicadas. El contrato de trabajo es de enero de 2009 y el seguimiento de detective privado es anterior a dicha fecha por lo que si la Sra. Marí Jose obtuvo emolumentos de la SCP (circunstancia que tampoco se ha probado) en ningún caso podrían considerarse como complementarios a los que percibe como consecuencia de su trabajo.

Se ha probado que ambos litigantes están haciendo frente a la hipoteca del domicilio familiar en la suma de 644,50 euros cada uno y que la parte de la cuota que satisface la madre está siendo abonada por el abuelo materno de los menores. Además el padre es acreedor de otra hipoteca contratada con posterioridad por importe de 2.057,56 euros mensuales. Esta última circunstancia, en cuanto hecho posterior y voluntario, no puede tener la incidencia que se pretende en la pensión de alimentos de los hijos. En la sentencia de separación al fijar dicha cantidad se tuvo en cuenta el coste por parte del padre de un alquiler.

Lo que sí ha quedado probado es la reducción del coste escolar del hijo mayor, aun cuando no pueda determinarse con certeza el importe en que ha quedado reducido habida cuenta la parcialidad de los recibos aportados que no prueban ni el coste real total del curso escolar en el anterior centro, ni el mismo coste del nuevo centro. Ahora bien, la reducción del coste del centro escolar no puede en el presente caso conducir a reducir el importe de la pensión establecida, en tanto lo que se ha acreditado en el presente proceso es un incremento de los ingresos del padre respecto a los que se tuvieron en consideración en el proceso de separación, manteniendo la madre, en comparación, una situación de cierta precariedad económica. Procede en consecuencia denegar la petición formulada por la parte demandante confirmando el pronunciamiento de la sentencia, pues no concurren nuevas circunstancias que justifiquen su variación.

No cabe tampoco atender a la pretensión formulada por la demandada, pues en ningún caso se han justificado gastos de los menores que motiven el incremento. No se ha probado que los gastos sean superiores a los que se tenían al tiempo de la separación, incluso se han reducido los gastos escolares del hijo mayor y ello no ha determinado la reducción de la pensión de alimentos a cargo del padre atendida su capacidad económica. En definitiva, no se ha probado la concurrencia de un cambio sustancial de circunstancias que justifique el incremento pretendido, por lo que también procede la desestimación de su pretensión con confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- El segundo pronunciamiento que ha sido objeto de impugnación por la parte demandada es la denegación de ampliar el límite temporal del derecho de uso sobre el domicilio a la independencia económica de los hijos. La sentencia de separación atribuyó el derecho de uso sobre el domicilio familiar a la madre hasta que la hija menor alcanzara la mayoría de edad. Dicho pronunciamiento fue consentido y devino firme. En el proceso de divorcio se pretende por la demandada que el límite temporal al derecho de uso se fije en el momento en que los hijos alcancen independencia económica. No procede la modificación de la medida acordada en el proceso de separación sino es en base a la concurrencia de nuevas circunstancias posteriores e imprevisibles que justifiquen la modificación y en el caso de autos, no se aprecia en absoluto la concurrencia de circunstancias nuevas que incidan en dicha medida, por lo que no puede atenderse la petición formulada, debiéndose igualmente desestimar el recurso con confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC que se remite en materia de costas al artículo 394 del mismo cuerpo legal y teniendo en cuenta que el caso presentaba dudas de hecho sobre la cuantificación concreta de los gastos de los hijos, no se estima que existan motivos para imponer el pago de las costas a la parte apelante y por tanto no se hace ningún pronunciamiento sobre las mismas.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de D. Elias y DESESTIMANDO la impugnación formulada por la representación de Dª. Marí Jose , contra la sentencia dictada en fecha 15 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Rubí en autos de divorcio nº 80/2009, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1 3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por la magistrada ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.