Sentencia Civil Nº 358/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 83/2011 de 27 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 83/2011

Autos no 1179/2009

Jdo. 1a Inst. no 3 de Arona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO DOBARRO RAMOS

D.MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintisiete de Julio de dos mil once

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de no 1179/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no3 de Arona, promovidos por Da. Magdalena , representada por el Procurador D. Leopoldo Pastor Llarena y asistida por la Letrada Da. Ma. Begona González Fleitas, contra, D. Erasmo , representado por la Procuradora Da. Ma Cristina Escuela Gutiérrez, y asistida por la Letrado Da. Idaira Martín Pérez, con la intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el/la Iltma. Sra. Magistrado Juez Dna. Ma. Nieves Monteserín Arias, dictó sentencia el 2 de Junio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pastor Llorena en nombre y representación de dona Magdalena frente a don Erasmo debo acordar y acuerdo las siguientes medidas que regulen la guarda, custodia y alimentos del menor:

1) Se atribuye la guarda y custodia del hijo menor a la madre, permaneciendo la patria potestad conjunta.

2) Se establece como régimen de visitas en favor del progenitor no custodio el que fijen las partes de mutuo acuerdo y en su defecto el siguiente:

Todos los jueves desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas y dos fines de semana al mes desde las 17:30 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, precisando tales fines de semana el actor a principios de mes por ser el momento en que don Erasmo recibe los cuadrantes de los horarios de trabajo. En cuanto a los periodos vacacionales, en las vacaciones de verano el padre podrá estar en companía del menor del 15 de julio a las 17:30 horas hasta las 20:00 horas del día 30 de julio de cada ano. En los demás períodos de vacaciones, navidad y semana santa, el padre podrá tener en su companía al menor durante dos días a la semana que habrán de coincidir con sus días de descanso en el trabajo desde las 11:00 horas hasta las 20:00 horas del día siguiente. Para el caso de que no descasara de su trabajo el padre los días 24,25, 30 de diciembre y 6 de enero, podrá estar en companía del menor desde las 17:00 horas hasta las 21:00 horas, previa comunicación del padre a la madre con la suficiente antelación.

3) Se establece una pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de la hija menor de DOSCIENTOS VEINTE EUROS (220 €) mensuales que deberá abonar en la cuenta bancaria que designe dona Magdalena en los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente y a fecha de uno de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. La actualización se producirá automáticamente sin necesidad de reclamación específica. En todo caso, los progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios que derivados de la educación y desarrollo de l menor.

Ello sin expresa condena en costas a ninguno de los cónyuges. "

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada , se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de Julio de 2011

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En relación con el único motivo de recurso, relativo a la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor de los litigantes, que el apelante impugna por considerarla excesiva, conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, razón por la que la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado,

Téngase en cuenta que la norma contenida en el art. 154.1o del Código Civil dispone que la patria potestad comprende el deber de alimentar, educar y procurar una formación integral a los hijos; deberes y facultades que alcanzan relevancia constitucional en la obligación recogida en el art. 93.2 de la Constitución, a cuyo tenor literal: "Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda".

De modo que con esta extensión se han de considerar las circunstancias concurrentes para decidir, aunque también es cierto que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como asimismo viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación, pues las economías limitadas como las presentes se resienten necesariamente.

SEGUNDO.- Por tanto, puesto que la cuantía de la pensión ha de ser calculada en aplicación del criterio del beneficio del hijo y que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, debe significarse en primer lugar, que, si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el no 3o del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93 , y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, en situación de paro laboral, aunque no se acredita que sea definitiva, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su companía, por lo que, aun sin dejar de tener en cuenta los gastos del padre obligado y considerando incluso que la necesidad de vivienda del hijo concierne a la ponderación de la cuantía de la pensión alimenticia, en la que ha de entenderse comprendida la provisión de habitación a los hijos, según especifica el art. 142 del Código Civil , estimamos que, dentro de los límites del procedimiento, la cuantía fijada por la sentencia de 220 euros al mes es una cantidad que ha de reputarse adecuada e incluso, como venimos reiterando, casi indispensable para subvenir a las mínimas necesidades del hijo o mínimo vital, es decir, un mínimo imprescindible para que la existencia del menor tenga lugar en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su formación integral como persona; necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión que aduce el recurrente, y en tanto que puede ser sostenida por el mismo, con los ingresos que se acreditan de su trabajo como supervisor de mantenimiento, oficial de primera, para entidad hostelera, en la apreciación de la sentencia recurrida que se comparte por su corrección.

No puede oponerse a esta consideración como hace el recurrente, que el nino acuda a un colegio no gratuito, porque, como esta Sala viene asimismo reiterando, los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que vienen llevando los hijos, incluyendo los costes del colegio en el que han venido formándose porque constituye un aspecto razonable del nivel de vida, lo que también ha de procurarse por ser el propósito de la ley, al margen de las discordias de los litigantes en cuanto a su elección, lo que no es objeto de este recurso.

En consecuencia, se ha de confirmar la sentencia recurrida, sin necesidad de entrar en más planteamientos por ser irrelevantes, significándose que se adoptan estas medidas en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 , y 16-7-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial (art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

TERCERO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto, sin que, no obstante, se estime procedente hacer imposición expresa de las costas causadas por el recurso, en atención a las dudas de hecho que generan las cuestiones debatidas en este caso, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Erasmo , contra la sentencia de fecha 2 de Junio de 2010, dictada en los autos no 1179/2009, del Juzgado de Primera Instancia no3 de Arona; confirmando la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de las costas de esta apelación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.