Sentencia Civil Nº 358/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 254/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.01.2-10/003015

Apel.j.verbal L2 254/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 1 (Durango)

Autos de Juicio verbal L2 592/10

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Recurrente: Beatriz y Maximiliano

Procurador/a: JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ y JUAN CARLOS RUIZ GUTIERREZ

Abogado/a: JULIANA CAPELO SAN MARTIN y JULIANA CAPELO SAN MARTIN

Recurrido: Pelayo

Procurador/a: MARIA PILAR UNIBASO GOMEZ

Abogado/a: JUAN JOSE GORRITXATEGI GOROSABEL

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SENTENCIA Nº 358/11

MAGISTRADO

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 21 de septiembre de 2011.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Durango y del que son partes como demandante D. Pelayo representado por la Procuradora Sra. Unibaso Gómez y dirigido por el Letrado Sr. Gorritxategi Gorosabel, y como demandados Dª Beatriz Y D. Maximiliano representados por el Procurador Sr. Ruiz Gutiérrez y dirigido por la Letrada Sra. Capelo San Martín.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 17 de febrero de 2011, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO: "Que estimando la demanda formulada por D. Pelayo contra D.. Maximiliano y Dª. Beatriz debo condenar y condeno a los demandados al pago de 3.293 euros más los intereses expresados en el fundamento tercero de esta resolución. Con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Beatriz y de D. Maximiliano ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- Para el fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada ha estimado la demanda interpuesta por el Sr. Pelayo en reclamación de cantidad a los demandados por el resto de precio que queda por satisfacer del contrato de arrendamiento de obra de autos.

Y frente a este pronunciamiento se alza la representación de la Sra. Beatriz y Sr. Maximiliano denunciando en primer término infracción de normas procesales en la primera instancia al no haber sido dada a esta parte la posibilidad de subsanación de falta de poder del Procurador y con ello de aportación en el momento procesal pretendido de informe pericial, así como por el rechazo que entiende indebido de este informe en el acto del juicio, lo que aduce se ha traducido en efectiva indefensión. Cuestiona además la valoración probatoria en la primera instancia y en concreto de la testifical practicada en la persona de D. Andrés , hermano del demandante. Y termina por solicitar se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la celebración del acto del juicio retrotrayéndose las actuaciones a dicho momento procesal y, subsidiariamente, y en el supuesto de que no se decretara la nulidad, la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra que desestime íntegramente las peticiones del demandante, con expresa imposición de costas a la contraparte. También interesa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 460 2.1 LEC , para el caso de no apreciarse la nulidad, el recibimiento a prueba en la segunda instancia y la práctica de prueba documental y testifical - pericial.

SEGUNDO.- Sentados en la forma antedicha los términos del recurso y en lo que hace a su primer motivo por infracción de normas procesales al que se hila el pedimento de nulidad de actuaciones, decir, de un lado, que se dio a la parte ( como puede verse al folio 52 ) la posibilidad de subsanación de ausencia de poder en el Procurador que finalmente la ha representado; por lo que no cabe entender que se haya dado la pretendida infracción.

Y, de otro, que aunque ciertamente la denegación a esta recurrente de aportación en el acto del juicio de informe y prueba pericial resulta ser indebida - habida cuenta que en sede de juicio verbal cual el que nos encontramos, en que la contestación a la demanda se realiza en el acto del juicio y no en momento anterior, tal aportación está expresamente admitida en el artículo 265.4 LEC en relación con su artículo 443.2, pues la contestación en los juicios verbales se produce en ese trámite, siendo que la aparente contradicción con el artículo 337 LEC se solventa si este último precepto se pone en correlación con el artículo 438 párrafo segundo, relativo a la reconvención en los juicios verbales, entendiéndose que este anuncio de dictámenes y traslado a la parte contraria en cuanto la parte que los pretende aportar disponga de ellos antes de la vista en el verbal, lo es únicamente para caso de reconvención en cuanto ésta no es sino demanda, y no para caso de mera contestación a la demanda, trámite que se da en el acto de la vista y momento procesal en que el demandado, al contestar, puede aportar los dictámenes que estime oportunos, existiendo otros mecanismos procesales ( vgr. la interrupción o suspensión de la vista ) que habrán de valorarse en cada caso para salvaguardar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte en orden a su intervención en la práctica de dicha prueba - ocurre que la nulidad de actuaciones es remedio extremo que no procede siempre y cuando resulte factible la subsanación de la infracción cometida, subsanación que para el supuesto que aquí nos ocupa se encuentra en el artículo 460 LEC , que autoriza el recibimiento a prueba en la alzada caso de que ésta hubiera sido indebidamente denegada en la primera instancia, de tal manera que no procede por ello la declaración de nulidad instada.

TERCERO.- Ahora bien, ocurre aquí también que esta parte recurrente ha instado el recibimiento a prueba subsidiariamente, solo para el caso de que no se declare la nulidad de actuaciones, lo que resulta improcedente ya que la cuestión primeramente suscitada en torno a una eventual nulidad de actuaciones habrá de ser analizada y resuelta, aun cuando lo sea con carácter previo al conocimiento de las cuestiones de fondo del recurso, en la propia sentencia de apelación ( artículo 465 LEC ), lo que evidentemente impedirá, una vez dictada sentencia, cualquier práctica probatoria ulterior en trámite del recurso.

Esta pretensión por consiguiente, al momento procesal en que nos encontramos, debe igualmente ser desestimada.

CUARTO.- Y entrando ya a conocer de las cuestiones objeto de litigio, conviene recordar que el contrato de arrendamiento de obra cual el de autos es un contrato bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho a obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, o sea, a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada; habiendo sancionado la doctrina jurisprudencial dos excepciones en cuya virtud el comitente puede rehusar el pago de lo que se le reclame: una de contrato no cumplido, " non adimpleti contractus", cuando el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición y otra de contrato no cumplido adecuadamente, cuando la ha entregado de modo defectuoso " exceptio non rite adimpleti contractus ", por cuanto el contratista ha de cumplir de acuerdo con lo pactado, y a falta de dicho formal acuerdo en todo caso conforme a la buena fe y a los usos profesionales ( art.1258 CC ), realizando la obra con la diligencia precisa ( art.1104 CC ) o lo que es igualmente equiparable a las reglas del arte o de la pericia profesional. Habiendo de matizarse, por cuanto la exceptio non rite adimpleti contractus no justificará el impago de la totalidad de la obra cuando los defectos alegados carezcan de entidad suficiente con relación a lo bien ejecutado, en cuyo supuesto la doctrina, cuando las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato permiten la vía reparatoria, suele resolver el conflicto de intereses aplicando las normas peculiares de la acción redhibitoria o de reducción del precio como contraprestación ( STS de 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 , 13 de mayo de 1985 , 13 de octubre de 1986 , 27 de marzo de 1991 , 27 de enero de 1992 y 21 de marzo de 1994 entre otras).

Es esto último lo que aquí a excepcionado la parte demandada hoy recurrente pretendiendo la desestimación de la demanda al no haber de abonar el precio que resta por satisfacer por determinadas deficiencias en la ejecución de la obra. Y en cuanto excepción de esta parte a ella competía probar en el proceso no solo las deficiencias que afirma sino también el importe de su reparación o la minoración procedente, prueba de la que aquí se carece, tanto en cuanto a la entidad y alcance de los defectos pretendidos como del importe de su reparación; por lo que aun cuando no hubiera de atenderse a la prueba testifical en la persona del hermano del demandante, en quien se aprecia un interés subjetivo además por el hecho de que fue ejecutor material de dicha obra, esta deficiencia probatoria en quien debía acreditar, como ya se ha indicado, no solo las deficiencias sino también la minoración procedente a las mismas, cuya prueba no es admisible diferir a ejecución de sentencia dados los términos del artículo 219 LEC , conduce al rechazo de su excepción ( artículo 217 1º LEC ) puesto que no puede la parte demandada deducir a su arbitrio un importe del precio de un trabajo que en definitiva ha sido recibido como aquí ha ocurrido.

QUINTO.- Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

CUARTO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Beatriz y de D. Maximiliano contra la sentencia dictada el día por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Durango en el Juicio Verbal nº 592/10, debo confirmar y confirmo dicha resolución con expresa imposición a los apelantes de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.