Sentencia Civil Nº 358/2012, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 408/2012 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 408/2012

Autos: procedimiento ordinario nº: 646/2010

Juzgado Primera Instancia 2 Figueres

SENTENCIA Nº 358/12

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veintisiete de septiembre de dos mil doce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 408/2012, en el que ha sido parte apelante D. Anselmo , representada esta por el Procurador D. JOAN ROS CORNELL, y dirigida por el Letrado D. JOSEP LLUIS VÁZQUEZ CARRERA; y como parte apelada D. Diego , representada por la Procuradora Dña. GREGÒRIA TUÉBOLS MARTINEZ, y dirigida por el Letrado D. ALFONSO OLIVÉ GORGUES.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 2 Figueres, en los autos nº 646/2010, seguidos a instancias de D. Diego , representado por la Procuradora Dña. ANNA MARIA BORDAS POCH y bajo la dirección del Letrado D. ALFONSO OLIVÉ GORGUES, contra D. Anselmo , representado por el Procurador D. FELIP LLUIS FERNÁNDEZ CUADRÓS, bajo la dirección del Letrado D. JOSEP LLUIS VÁZQUEZ CARRERA, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que con estimación de la demanda condeno a Anselmo a dejar la finca registral NUM000 de Massanet de Cabrenys libre, vacua y expedita a disposición del propietario Diego , y le condeno a pagar los costes de demolición y desescombro de la edificación construida. Asimismo, le condeno al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 13/2/12 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no se oponga a lo que se dice a continuación.

PRIMERO.-D. Diego interpuso demanda en ejercicio de acción reivindicatoria frente a D. Anselmo en relación con la finca NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Cabrenys por entender que era poseída por dicho demandado sin título para ello.

El demandado contestó la demanda y se opuso a la misma bajo los argumentos de que, la finca que se atribuía el actor no era de su propiedad y, en todo caso, por venir disfrutando de la misma por mas de cuarenta años.

La Sentencia estima la demanda y desestima la excepción de usucapión alegada por el ahora recurrente.

El recurso se funda en motivos de índole procesal y sustantiva.

SEGUNDO.-Comenzando por los motivos de índole procesal, se imputan a la sentencia falta de exhaustividad, incongruencia e infracción del principio de vencimiento.

En realidad todos los motivos tienen una misma finalidad consistente en imputar a la sentencia un análisis parco de los elementos fácticos debatidos y escaso rigor en el tratamiento jurídico de la cuestión objeto de debate, pero todo ello tiene una incidencia clara y manifiesta en el debate de fondo o sustantivo lo cual aconseja su tratamiento en el resto de los motivos en aras a evitar reiteraciones innecesarias.

Por otro lado, la sentencia, con mayor o menor acierto, está motivada y resuelve la controversia si bien, ello es cierto, con escaso rigor en el estudio de las instituciones jurídicas debatidas, lo que exige su análisis en esta apelación.

TERCERO.-La acción reivindicatoria regulada en el art. 544-1 del CCC, permite al propietario no poseedor obtener la restitución del bien frente a los poseedores no propietarios, sin perjuicio de la protección posesoria que las leyes reconocen a los poseedores, acción que, tiene como fin recuperar la posesión del bien reivindicado, por lo que el actor ha de acreditar, en primer lugar, el derecho de propiedad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2002 ), en segundo lugar, respecto al demandado, que es poseedor de la cosa reivindicada, sin que tenga derecho a poseer, y en tercer lugar ha de proceder a la identificación de la finca. Esta es, como señala el TS, 'condición sine qua non (como dicen las sentencias de 25 de mayo de 2000 y 14 de noviembre de 2006) para el éxito de la acción reivindicatoria ; presupuesto esencial (sentencia 27 de septiembre de 2002), total y sin dudas (sentencias de 7 de mayo de 2004 ), sin que ofrezca duda alguna (sentencias de 17 de marzo de 2005 y 14 de noviembre de 2006 ).

El primer presupuesto o requisito para que pueda prosperar la acción negatoria de servidumbre es que la parte actora acredite su condición de propietaria de la finca que se dice perturbada (arts. 544-4 y 544-6 del CCC). Por tanto, tiene como obligado antecedente la previa demostración de ese derecho de propiedad que constituye la esencia de la acción ejercitada. Se trata de un hecho constitutivo de la acción y, como tal, la carga de la prueba incumbe a la parte actora ( art. 217-2 de la LEC ) de modo que si no lo acredita habrá de sufrir las consecuencias negativas de esa falta o insuficiencia probatoria y su acción habrá de ser desestimada.

CUARTO.-En aplicación de las anteriores consideraciones, son hechos no controvertidos que el demandante devino propietario de la finca objeto de reivindicación por traer causa de su bisabuelo, tal como lo acredita el documento notarial de 13 Octubre 2009 y nº 2 de la demanda, de la siguiente manera.

D. Saturnino , bisabuelo del ahora demandante y propietario de la finca en cuestión, falleció en el año 1877, siendo su heredero universal su hijo D. Pedro Francisco el cual falleció en el año 1946 dejando dos hijas, Valentina y Aurora , las cuales por acta notarial de declaración de herederos del año 2008 fueron declaradas herederas universales y únicas.

La hija Dª Aurora falleció en el año 1994 dejando cuatro hijos llamados Marcelina , Felicisimo , Sofía y Jorge y la otra hija Dª Valentina falleció en el año 1995 dejando también cuatro descendientes llamados Gervasio , Manuel , Amalia y Diego , que resulta ser el demandante en este proceso.

En fecha 13 octubre 2009 los ocho hijos y a la sazón primos hermanos, aceptaron la herencia de su bisabuelo que resultaba ser el único titular registral de la finca objeto de reivindicación y en la misma fecha, el demandante deviene en único propietario de la misma, por donación de sus hermanos y primos y por compra de una octava cuota de uno de estos.

Todo ello se deduce de los documentos 1 a 4 de la demanda. Dicho de otra manera, el demandante acredita ser titular registral de la finca reivindicada por delación de la herencia de su bisabuelo D. Saturnino y por actos de donación y compraventa de sus hermanos y primos hermanos.

En la medida en que el recurso cuestiona la titularidad dominical del demandante, debe recordarse sobre la acción reivindicatoria, como ya se dijo anteriormente, que el reivindicante debe justificar y probar que es el propietario ( artículo 217 de la L.E.C .), pudiendo acreditarse el título de dominio por los distintos medios de prueba, sin que sea imprescindible la presentación de un título escrito de propiedad, pues no debe confundirse la presentación de un título escrito con la prueba del dominio.

Sostiene el recurso que dado que las hermanas Dª Aurora y Dª Valentina , madre esta última del ahora demandante, perdieron el derecho de aceptar la herencia de su padre, no podían transmitir a sus respectivos descendientes, pero tal planteamiento, con finalidad de negar la titularidad dominical en el demandante omite que el derecho a aceptar prescribe en el plazo de treinta años a contar de la delación (artículo 28 del CS) y que el ius delationis es perfectamente transmisibles cuando de herederos de derecho se trata. Dicho de otro modo, el titular registral y propietario hasta el año 2009 lo fue el bisabuelo del demandante y a partir de dicho año, la finca en discusión pasó a ser patrimonio de éste, por ello cuando interpone la demanda rectora del presente recurso, tenía la cualidad de propietario de la finca reivindicada.

QUINTO.-Acerca de los posibles derechos del demandado y ahora recurrente, dos son las cuestiones a tener en cuenta: a) su posible titularidad dominical sobre la finca y b) su hipotético derecho adquirido por usucapión.

Respecto de la inicial cuestión, el peritaje rendido por el Sr. Arsenio fue contundente en orden a que la finca sobre la que se reivindicaba era la registral NUM000 , llegando el propio demandante a reconocer que el demandado 'es propietario de una finca' en el escrito de contestación (antecedente quinto).

Las alegaciones referidas a su propiedad sobre la finca de c/ DIRECCION000 NUM001 (finca NUM002 ) propiedad del padre del recurrente, cierto es y no hay controversia al respecto que el padre del Sr. Diego (demandado y recurrente) compro la misma junto a un huerto en el año 1969, a excepción de un cuarto despensa y del segundo piso, que eran propiedad del bisabuelo del aquí demandante-apelado, pero también lo es, que el padre del recurrente perdió dicha propiedad en el año 1995 por subasta judicial y fue precisamente entonces cuando construyó la edificación que hay en la finca NUM000 objeto del proceso, todo ello bajo licencia municipal concedida en el año 1998 y sin declaración de obra nueva. Tampoco se opone a ello la venta por Dª Valentina de la planta baja y despensa de la finca de la c/ DIRECCION000 NUM001 , pues además que dicha transmisión no es objeto de este proceso, la misma se realizó sobre finca distinta a la reivindicada. En todo caso cualquier atisbo de duda acerca de la coincidencia de ambas fincas registrales quedo desvanecida por la pericial judicial practicada respecto a la identificación de la finca epigrafiada en el plano catastral con el nº NUM003 como la registral reivindicada NUM000 y sobre la que se construyo el garaje por el demandado con la licencia municipal antes mencionada otorgada en el año 1998.

De la cronología expuesta se concluye, que cuando el demandado y recurrente construye sobre la finca NUM000 , la misma constaba inscrita tabularmente a nombre del bisabuelo del demandante y si ello fue así, resulta que la posesión de aquel sobre la finca cuestionada lo fue a partir del año 1998 en el que se solicitó la licencia de obras por lo que el plazo de usucapión no había transcurrido en el 2010 cuando se interpuso la demanda rectora del presente recurso. No deja de llamar la atención, sobre este concreto particular, que si el demandante se tenía por propietario por usucapión no ejercitase la oportuna acción por medio de reconvención, en lugar de proceder a su mera alegación como a modo de 'ítem mas'.

Finalmente todo el alegato acerca de la pericial Don. Arsenio refleja una mera discrepancia con su conclusión en tanto que concluye que la finca número NUM003 del plano catastral, propiedad del demandante se corresponde con la finca reclamada NUM000 y todo ello conduce a la desestimación del recurso.

SEXTO.-Las costas del recurso por su desestimación deben correr a cargo del recurrente.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Anselmo y CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 13 Febrero 2012 del Juzgado nº 2 de Figueres dictada en proceso 646/2010, con imposición de costas al recurrente.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Lacaba Sánchez, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.