Sentencia Civil Nº 358/2012, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 298/2012 de 24 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00358/2012

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ ANTONIO VARELA AGRELO.

D. JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

D. JOSÉ MARÍA MORENO MONTERO.

Lugo, a veinticuatro de mayo de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000304/2011 , procedentes del XDO.1A INSTANCIA N.5 de LUGO , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000298/2012 , en los que aparece como parte apelante, D. Ezequiel , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. Raquel Sabariz García, asistido por el Letrado Sr. Fernández Vilanova, y como parte apelada, D. Jaime y Doña. María Purificación , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. Erlina Sabariz García, asistidos por el Letrado Sr. Fiuza Diego, sobre acción reivindicatoria y otros, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª JOSÉ RAFAEL PEDROSA LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de Febrero de 2012 el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lugo, dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Raquel Sabariz García, en nombre y representación de D. Ezequiel contra D. Jaime y Doña. Flor . No se hace expresa condena en costas a las partes".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por el demandante D. Ezequiel , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C . 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

No se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en todo aquello que se oponga a lo que, a continuación, se expone, y

PRIMERO.- Son requisitos de la acción reivindicatoria ejercitada: un título dominical que no es preciso que sea escrito salvo que la ley así lo exija para darle validez y eficacia, identificación del objeto y posesión por la parte demandada, incumbiendo la prueba de los mismos, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al actor reivindicante. La parte actora afirma y sostiene documental, testificalmente y pericialmente que la finca rústica reivindicada es la llamada PARCELA000 radicada en la parroquia de DIRECCION000 (municipio de Outeiro de Rei) de unos cuarenta y seis áreas y setenta y dos centiáreas que linda al Norte y Sur con camino vecinal, Este, Ángel Daniel y Oeste, Benjamín que según la certificación registral (Registro de la propiedad nº 2) dicha finca está inscrita por mitad y partes iguales indivisas a favor de Dª María Purificación y D. Jaime que traen causa de D. Everardo (escritura pública 8 de Agosto de 1.976) existiendo escrituras de venta con pacto de retro volviendo en definitiva la finca el citado D. Everardo , señalando éste, según resulta de la antedicha certificación registral y de un acta de notoriedad aportada con la contestación a la demanda, que la finca litigiosa le pertenece por donación de su hermano político D. Marcial pero sin que tal extremo tenga el correspondiente respaldo documental. Por su parte, el citado D. Marcial (fallecido en el año 1.966) al que pertenecía la finca litigiosa nombra único heredero al hoy actor tal como resulta de la prueba testifical y documental obrante en autos. Por tanto, mientras el título del hoy actor no ofrece duda alguna (heredero universal del propietario de la finca), el título que alegan los demandados carece de valor alguno ya que como se dijo si bien es cierto que no es necesario un título escrito no lo es menos que conforme a lo dispuesto en el art. 633 del Código Civil para que sea válida la donación de una cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública, expresándose en ella individualmente los bienes donados y el valor de las cargas que deba satisfacer el donatario; siendo ello así, como acertadamente señala el actor-apelante D. Everardo no pudo adquirir la finca litigiosa discutida ya que no existe la necesaria escritura pública de la supuesta donación y, por tanto, carece de eficacia trasmisiva la supuesta donación efectuada y la falta de escritura pública el negocio jurídico no es válido e incluso puede decirse que estaría afectado de nulidad radical e incluso puede considerarse como inexistente y todo ello trae como consecuencia que mientras que el título esgrimido por la parte actora es perfectamente válido, frente a él el alegado por la parte demandada debe decaer ya que nadie puede transmitir lo que no tiene y por tanto no pudo transmitir D. Everardo por herencia o compraventa lo que no tenía.

Ello lleva, por la prueba practicada, a reconocer que mientras el título de los demandados está justificado y es válido, el de la parte demandada carece de ambas cosas. Cumpliéndose este primer requisito para la prosperabilidad de la demanda, no ofrece duda alguna que el cumplimiento del tercer requisito ya que mientras para una acción declarativa de dominio sólo tiene lugar dicha declaración dominical frente a quien discute ese derecho o se lo arroga para la acción reivindicatoria se requiere una desposesión que de tener éxito la acción reivindicatoria tiene como corolario la restitución de la cosa. Ahora bien, ya se señala en la sentencia de instancia y la Sala está de acuerdo en dicha manifestación que la parte demandada y hoy apelada reconoce que la parte demandante no posee la porción de terreno reclamada, con lo cual, como se dijo resulta cumplido el tercer requisito de los mencionados al principio de esta resolución. Más controvertido es el cumplimiento del segundo de los requisitos señalados, es decir, el de identificación de la finca y ello es en lo que la parte demandada-apelada hace mayor hincapié hasta el punto de que en su contestación al recurso no da otras razones que esa, es decir, que se habla de fincas diferentes. El examen detallado de lo actuado lleva a la Sala, no sin alguna duda inicial, a la conclusión contraria de lo sostenido en la sentencia de instancia y en la contestación al recurso por el demandado. Se señala en la sentencia recurrida que la finca reivindicada no se corresponde idénticamente con la finca que posee la parte demandada ya que en el título de 8 de octubre de 1.958 (folios 24 y 25 de las actuaciones) se describe la Tenza PARCELA000 como una finca de 50 áreas y la Tenza pequeña PARCELA000 de una superficie de unas nueve áreas y en el acta de conciliación de 1.977 (15 de octubre), folios 67 a 69 de las actuaciones se reclaman ambas fincas de igual superficie, pero en el Registro de la Propiedad figura a nombre de los demandados una finca también PARCELA000 pero su superficie es de cuarenta y seis áreas y setenta y dos centímetros aproximadamente, folio 171 de las actuaciones, añadiéndose que existe una inexactitud en el informe pericial en la identificación de la finca puesto que el perito se refiere en el Catastro de Rústica de la Provincia de Lugo al número de parcela NUM000 (folios 92 y 109) mientras que los planos relativos a la situación actual de la finca se refiere a la parcela NUM001 y a la actual parcela NUM002 (folio 114) y ello le lleva a la desestimación de la demanda. Pues bien, se confunde que la reclamación no es por la Tenza pequeña PARCELA000 sino por la denominada Tenza PARCELA000 , asimismo la diferencia de superficie es escasa y carece de relevancia, tanto por los avatares a lo largo del tiempo y a las mediciones diferentes e incluso que la cabida registral lo es por simple manifestación del causante de los demandados, por ello no puede considerarse la pequeña diferencia (piénsese las urbanizaciones y los diversos avatares en la zona de la finca litigiosa) sino como algo inocuo a los efectos señalados teniendo en cuenta lo manifestado y que existe una coincidencia sustancial con el título de 8 de Octubre de 1.958 del que trae causa, como se dijo, el actor y tal hecho es declarado a su vez por el perito actuante Sr. Francisco que identificó sobre el terreno la finca litigiosa señalando que tras las comprobaciones oportunas (Archivo Histórico provincial de Lugo en los años 50 y la cartografía catastral) es la que se corresponde como la que figuraba como parcela NUM000 del siglo pasado y asimismo la NUM000 del polígono NUM003 del Catastro que a su vez tras las variaciones ya señaladas (urbanizaciones y actuaciones en los alrededores de la finca y variaciones catastrales) pasó a ser las actuales parcelas NUM001 y NUM002 del polígono NUM003 del Catastro de Rústica del término municipal de Outeiro de Rei con los consiguientes efectos en la numeración de las fincas (pasando de rústicas a urbanas o manteniéndose con aquél carácter frente a las nuevas urbanizadas) que se alteran. La prueba pericial pues no aparece debidamente enervada ni por otra pericial contradictoria sobre estos puntos ni por el resto de la prueba y, por el contrario, la prueba testifical incluso de testigos de avanzada edad no tienen duda sobre tal cuestión y no puede hablarse de que los lindes no coincidan cuando ya se ha afirmado y ello está acreditado que se han producido diversas alteraciones en el entorno con los consiguientes efectos sobre los mismos y en cuanto al documento nº 9 al que se refiere la parte demandada-apelada y ha sido objeto de impugnación y desde luego se trata de un documento que dice lo que dice, concretamente las medidas de unas parcelas y se llaman propietarios de las mismas pero es precisamente la propiedad de derecho de la parcela litigiosa la que aquí se discutió no una situación de facto, por tanto carece de transcendencia en cuanto lo aquí discutido, careciendo además de una fehaciente confirmación y en todo caso, no tiene fuerza bastante frente al conjunto probatorio expuesto y que carece, por tanto, del valor que se le pretende atribuir por el apelado, razones todas ellas que llevan a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia apelada, dictándose otra por la que se estima la demanda formulada con las consecuencias que tras la declaración de propiedad conlleva y que se especifican en el Fallo de la misma, al entender que hubo un manifiesto error en la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

SEGUNDO.- Pese a que se estima la demanda concurren en el presente caso cuestiones de hecho y de derecho que siembran alguna duda sobre el tema planteado que aconseja no hacer una especial imposición de las costas de la primera instancia, conforme a lo establecido en el artículo 394 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Dado que se estima el recurso formulado no procede conforme a lo establecido en el artículo 398 de la ley procesal civil una expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso formulado contra la sentencia dictada en fecha 28 de Febrero de 2.012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de esta ciudad , debemos revocar y revocamos la misma dictando otra en su lugar por la que estimando la demanda formulada por la parte actora debemos declarar y declaramos: 1º) Que D. Ezequiel es propietario en pleno dominio, con exclusión de cualquier otro, de la finca rústica descrita en el hecho 1º de la demanda, inscrita al hecho 1º) de la demanda, inscrita al tomo NUM004 , libro NUM005 del Municipio de Outeiro de Rei, folio NUM006 , finca NUM007 , en el Registro de la Propiedad nº 2 de Lugo (parcelas NUM001 y NUM002 del Polígono NUM003 del Catastro de rústica del término municipal de Outeiro de Rei; 2º) Que ninguno de los demandados ostenta ni ha ostentado por ningún título derecho alguno de propiedad, posesión o cualquier otra clase sobre la finca referida propiedad del actor; 3º) Condenamos a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a desalojar dicha finca que ocupan dejándola libre y expedita a disposición del actor y a restituirla al mismo y a abstenerse en el futuro de todo acto de perturbación o intromisión en el dominio pleno de la finca reivindicada y propiedad del demandante, 4º) se declara la nulidad de la escritura de compraventa con pacto de retro de fecha 8 de Agosto de 1.976 y la primera inscripción a favor de d. Everardo por título de retroventa, así como también la nulidad del título de adjudicación de herencia a favor de Dª María Purificación y la donación otorgada a favor de D. Jaime y de la segunda inscripción a favor de éstos, así como de todos los sucesivos negocios otorgador por ellos sobre la citada finca y que tuvieron acceso al Registro de la Propiedad, decretando la nulidad y cancelación de todas las inscripciones registrales relativas a la finca registral nº NUM007 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 2 de Lugo, al folio NUM006 del Tomo NUM004 del Archivo, Libro NUM005 del Municipio de Outeiro de Rei, procediendo, en consecuencia y acordando la oportuna rectificación registral en el sentido de dejar sin efecto las inscripciones de dominio a favor de los demandados, remitiendo los mandamientos en ejecución de sentencia para su efectividad y, finalmente, sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia como tampoco se hace expresa imposición de las de esta alzada

Devuélvase al consignante el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.