Sentencia Civil Nº 358/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 341/2012 de 28 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00358/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 0005741 /2012

RECURSO DE APELACION 341 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 43 /2010

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 52 de MADRID

Apelante/s: GESTION DE INMUEBLES LUNA, S.L.

Procurador/es: MARIA DEL MAR RODRIGUEZ GIL

Apelado/s: CALDAN 2000 CONSTRUCCIONES S.L.

Procurador/es: ROSA MARIA DEL PARDO MORENO

SENTENCIA NÚM.358

Ponente: Ilmo. Sr. D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLAS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LÓPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En Madrid a veintiocho de Junio del año dos mil doce.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de los de Madrid bajo el núm. 43/2010 y en esta alzada con el núm. 341/2012 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, la entidad Gestión de Inmuebles Luna, S.L., representada por la Procuradora Doña María del Mar Rodríguez Gil y dirigida por el Letrado Don Antonio Luis Parra Ruiz, y, como apelada, la entidad Caldán 2000 Construcciones, S.L., representada por la Procuradora Doña Rosa María del Pardo Moreno y dirigida por el Letrado Fernando Martín Contera.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 20 de Octubre de 2011 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Rosa María del Pardo Moreno, en nombre y representación de Caldán 2000 Construcciones S.L. frente a Gestión de Inmuebles Luna, S.L., representada por el Procurador María del Mar Rodríguez Gil, debo declarar y declaro resuelto el contrato privado de compraventa celebrado entre partes el día 22 de Abril de 2007, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 81.834,60 euros de principal más los intereses correspondientes de la cantidad de 73.817 euro desde la presentación de la demandad hasta el total pago de la deuda."

Dictándose en fecha 24 de Noviembre de 2011, auto de aclaración que no afecta a dicha parte dispositiva.

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de la entidad Gestión de Inmuebles Luna, S.L., se preparó y, tenido por preparado, se interpuso recurso de apelación que fundamenta haciendo precisión de que la demandante Caldán Construcciones, S.L. tiene como objeto social la rehabilitación, reformas, mantenimiento, instalaciones, construcción, reparación y conservación de inmuebles, así como Proyectos de Obras de construcción; que la adquisición a que se contrae la demanda tuvo lugar en concepto de inversor, no como consumidora final del inmueble adquirido, hace referencia a que la resolución se insta en base el incumplimiento de la obligación de garantizar las cantidades entregadas a cuenta del precio, conforme a lo que prevé la Ley 57/1968 y en base a la no entrega en el plazo contractualmente pactado; la sentencia se fundamenta en que el plazo de finalización de la obra, recogido en el contrato quedó establecido como condición esencial y al no haberse cumplido, la demandada, ahora apelante, incurrió en incumplimiento, merecedor de la resolución en demanda instada, argumenta frente al que la apelante muestra disconformidad por cuanto no estaba obligada por Ley a garantizar mediante avala o póliza de afianzamiento las cantidades que le fueron entregadas a cuenta por no ser el comprador consumido0r final y, por tanto no serle de aplicación la Ley general para la defensa de los consumidores y usuario, de modo que no habría incurrido en incumplimiento contractual en lo concerniente al plazo de entrega, por cuanto la fecha de entrega no revistió la consideración de condición esencial; invocando infracción de la Ley 57/68 reguladora a de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y, vulneración del principio de conservación de los contratos, así como de la jurisprudencia relativa al retraso en la entrega con alegaciones en justificación; para terminar suplicando la revocación de la sentencia a la que el recurso se contrae, absolviendo a la demanda de la totalidad de los pedimentos deducidos de contrario, con expresa condena de las costas de esta alzada a la parte demandante, si se opusiera al recurso.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la en la instancia demandante, presentándose por su representación procesal escrito de oposición, para en base a las alegaciones que realiza suplicar su desestimación.

CUARTO: Remitidos los autos a esta Audiencia, con fecha registro de entrada del día 16 de Abril 2012, por repartido que fue el conocimiento del recurso a esta Sección, se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y personadas las partes, no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día veinticinco.

Fundamentos

PRIMERO: Conviene comenzar señalando que la sentencia recurrida acoge la resolución en base al incumplimiento del plazo pactado para la entrega de la vivienda objeto de contrato, sin tratar lo relativo al incumplimiento del aval o garantía de las cantidades entregadas a cuenta, de modo tal que no tratado esta cuestión en la sentencia, mal puede ser objeto de impugnación en sí mismo, siendo por demás que el incumplimiento acogido en sentencia excusa de entrar a conocer de esa otra cuestión, y por tanto que hayamos de centrar esta sentencia en la procedencia de la resolución por el motivo en sentencia acogido, para la cual es de comenzar señalando como en fecha 25 de Abril de 2007 es adquirida por la demandante a la demandada la vivienda, en construcción a que la demanda se refiere y las dos plazas de garaje y trastero también referidas, pactándose como plazo de entrega de las llaves de la vivienda en condiciones de habitabilidad a la firma de la escritura pública, que se celebrará ante el notario que la vendedora designe y con un preaviso de 15 días, la fecha prevista de entrega se producirá dentro de los veinticuatro meses posteriores a la obtención de la licencia de primera ocupación, pactándose el incumplimiento de dicho pacto como causa de resolución, siendo que a la fecha de interposición de la demanda, 11 de Diciembre de 2009, habiendo la demandante comunicado la resolución de contrato a la demandada el 30 de Abril de 2009, siendo que a fecha de 6 de Octubre de 2010 la obra ejecutada era todavía del 89,8 por ciento, reconociendo, además, la demandada en interrogatorio de parte, 7 de Abril de 2011, que aún no se había obtenido la licencia de primera ocupación, extremos que resultan pro9bad os en autos; lo precedente nos lleva a hacer unas consideraciones generales comenzando por indicar con la doctrina jurisprudencial que enseña, STS de 26 diciembre 2001 , con cita de la de 23-1-1999 , y la más reciente de 12-5-2008 , que es doctrina reiterada que la facultad resolutoria de los contratos puede ejercitarse en nuestro ordenamiento no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva, claro está, que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento o rechazando la oportunidad de extinguir el contrato) determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada; pues una cosa es la manifestada voluntad resolutoria de una parte a expensas de aceptación de la contraria o el pronunciamiento judicial en orden a sobre su validez y otra es que se haya dado cumplimiento al contrato, que luego se pretende resolver; evidente se muestra desde los hechos más arriba indicados la existencia de un retraso de más de dos años en el cumplimiento del plazo de entrega, siendo que aún al momento de la fase de juicio del procedimiento en que recae la sentencia recurrida no se había obtenido la licencia de primera ocupación, es ya de señalar, en línea de principios la obligatoriedad de los contratos, pacta sunt servanda, expresamente recogido en el artículo 1091 del Código Civil , "las obligaciones que nacen de los contratos tiene fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse al tenor de los mismos", y al respecto es de recoger con la reciente STS de 21- 3-2012 que "La jurisprudencia de esta Sala, que ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento o producida por causa no imputable al que pide la resolución, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato ( Sentencias de 7 de mayo de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 y 26 de noviembre de 2007 ), ha señalado también que la descripción de la conducta cumplidora o incumplidora de los contratantes son cuestiones de hecho reservadas a los órganos de instancia, cuyas declaraciones deben respetarse en casación a menos que se impugne en debida forma, alegando error de derecho cometido por aquéllos en la valoración de la prueba ( SSTS 8 de febrero de 1993 , 2 de diciembre de 1995 , 18 de julio de 1996 , 13 de febrero de 1998 , 11 de febrero de 1999 y 21 de marzo de 2002 , por citar solamente algunas)", para más adelante señalar ya en relación con el supuesto concreto que examina, que el desarrollo del motivo que viene centrado en que no hubo incumplimiento, sino un mero retraso en el cumplimiento de la obligación de otorgar la escritura pública, no puede aceptarse, en atención que venía pactado que se otorgaría como máximo el día 31 de Julio de 2007, siendo ello un pacto que las partes han tenido por conveniente imponer, como dice el artículo 1255 del Código civil al proclamar el principio de autonomía de la voluntad y que debe cumplirse al tenor del mismo, como añade el artículo 1091 que consagra explícitamente la lex contractus y que ha destacado la jurisprudencia en numerosas sentencias, como las 6 de octubre 2005 , 5 de octubre de 2006 , 7 de febrero de 2007 , tratándose de un pacto explícito y no admite dudas: se fija el plazo de ejecución y se ha fijado por voluntad libre de las partes, se trata de un pacto expreso de tiempo de ejecución, cuyo cumplimiento no puede soslayarse: pacta sunt servanda y cuyo incumplimiento da lugar a la resolución, conforme al artículo 1124 del Código; más adelante recoge que la resolución de las obligaciones debe interpretarse de manera restrictiva y aun excepcional, lo cual es cierto, aunque también es cierto el principio, antes aludido de pacta sunt servanda y el incumplimiento que motiva la resolución no es el subjetivo, voluntad rebelde al cumplimiento, sino el objetivo "bastando que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte", como dice la sentencia de 31 de octubre de 2006 o el "hecho obstativo que de modo absoluto, definitivo e irreformable impide el cumplimiento de la obligación" matiza la de 26 de diciembre de 2006 y recuerda la de 10 de mayo de 2007 que "la moderna doctrina jurisprudencial no exige para la estimación de una situación de incumplimiento una patente voluntad rebelde"; en el concreto caso es de añadir el notable retraso en la entrega, o por mejor decir, en la posibilidad de entrega, inexistente aún a lo largo del desarrollo del procedimiento.

Oportuno nos parece recoger doctrina contenida en la SAP de Madrid, Sección 14ª, de fecha 16-3-2012 , que hacemos nuestra, y que manifiesta que existe error de planteamiento cuando se invoca el art. 1124 Cc ., pues en el supuesto enjuiciado la resolución contractual no se sustenta en la condición resolutoria tácita o implícita de dicho art. 1124, sino en una condición resolutoria expresa, explícitamente pactada en el contrato, que es la reflejada en la cláusula que señala, y no referida a cualquier clase de incumplimiento contractual, sino específicamente al incumplimiento del deber de entrega soportado por la compradora.

Es de señalar en relación al cumplimiento del plazo que es de estar con la doctrina que acoge que si la vivienda no dispone de la licencia de primera ocupación, no puede ser objeto de uso u ocupación legal, no cuestionándose que el promotor, vendedor, asume la obligación de su obtención, siendo obligación de la Administración expedirla, cumplidos los requisitos precisos, y no es obligación que competa a los compradores, siendo ya de señalar que esa licencia de primera ocupación es cosa distinta de la conclusión de la obra, esta se acredita por el oportuno certificado emitido por la Dirección Facultativa, siendo éste, requisito imprescindible para obtener aquélla, de la que se deriva la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica, indicando la STS 11 Dic. 1995 que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la STS de 22 Dic. 1993 , con cita de la del 21-7 del mismo año , señala que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 CC y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios ».

Comparte esta Sala la doctrina de la AP de Valencia que se recoge en S. de 17-2-2010, al indicar que salvo pacto en contrario, la entrega de la vivienda no puede entenderse como un acto meramente formal, - otorgamiento de la escritura pública y entrega de llaves, sino que, por aplicación de los preceptos que cita e interpretando las normas conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas ( art. 3 del Código Civil , esta entrega ha de ser efectiva, es decir, material y administrativamente apta para su ocupación, por lo que sólo puede entenderse efectuada cuando el adquirente puede tomar posesión de la misma y ocuparla para destinarla al uso correspondiente, lo que exige, como requisito necesario, la cédula de habitabilidad o licencia de ocupación, puesto que solo en ese caso el comprador puede acceder a los suministros básicos de agua, energía eléctrica, gas e infraestructuras de telecomunicaciones y hacer uso ordinario de la misma".

Recogiendo la STS de 3 noviembre 1999 , que "la denominada licencia de primera ocupación o de primera utilización no tiene más finalidad que la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quien asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo, -con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación -como era su obligación como constructora y como vendedora-, y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa-".

La anterior se reitera en la STS de 19 abril 2007 , al indicar que la licencia de primera ocupación o de primera utilización acredita las condiciones de habitabilidad de la vivienda, su adecuación a la licencia inicial de obras y al proyecto y a sus condiciones de seguridad, habitabilidad o salubridad para el uso a que se le destina.

Basta lo precedente para que proceda la confirmación de la sentencia recurrida, siendo de señalar a mayor abundamiento la ampliación que hace la 38/1999 de la protección o garantía de las cantidades entregadas a cuenta, prevista 57/1968 toda clase de viviendas aun las destinadas la inversión.

SEGUNDO: Por la desestimación del recurso que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con su expresa remisión al art. 394, que por la desestimación del recurso procede hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas a la parte apelante, al no estimar la exist6encia de serias dudas de hecho o derecho del supuesto en los términos en que ha sido traído a esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que desestimando el recurso apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Gestión de Inmuebles Luna, S.L., contra la sentencia dictada con fecha 20 de Octubre de 2011 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 52 de los de Madrid bajo el núm. 43/2010, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas de este recurso a la parte apelante.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.