Sentencia CIVIL Nº 358/2012, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 216/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00358/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALLADOLID

SECCION TERCERA

ROLLO Nº 216/12

S E N T E N C I A nº 358

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En Valladolid, a veintisiete de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001022/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000216/2012, en los que aparece como parte apelante, HOTEL JUNCARES SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CARLOS CALLEJO GOMEZ, asistido por el Letrado D. CARLOS DE LA RED MATILLA, y como parte apelada, Desiderio , que no comparece, sobre reclamación de cantidad, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 12 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 21 de febrero de 2012 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000216 /2012 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE DEBO ESTIMAR COMO ESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación de D. Desiderio , frente a la mercantil Hotel Juncares S.L. condenando a la mercantil demandada al pago de la cantidad de 31.6370,09 euros, más los intereses de mora desde la fecha de la interpelación judicial hasta el total pago, todo ello con expresa imposición de las costas del procedimiento a la demandada'.

Que ha sido recurrido por la parte demandada HOTEL JUNCARES SL, habiéndose alegado por la contraria .

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 12 de noviembre de 2012, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor, arquitecto técnico de profesión, reclama en su demanda la suma de 31.670,09 euros en concepto de precio pendiente de pago por los servicios que prestó a la entidad demandada en el proceso constructivo de un hotel propiedad de esta, servicios consistentes en la dirección de ejecución de la obra, estudio de seguridad y coordinación de seguridad y salud.

La demandada opuso a dicha pretensión en su contestación a la demanda de una parte la exceptio non adimpleti contractus o subsidiariamente non rite adimpleti contractus, aduciendo que el demandante no había cumplido debidamente con su obligación de velar por los intereses de la propiedad, ya que la obra ejecutada con su visto bueno adolecía de diferencias de medición sobre lo proyectado en la albañilería, deficiencias de calidad en la carpintería exterior y vidrios, doble cobro del capítulo de seguridad y salud, etc.. De otra parte oponía la existencia en su favor de un crédito compensable por los perjuicios que entiende la ha irrogado dicho incumplimiento contractual, en la cantidad que se fije tras determinar pericialmente en el proceso el coste de lo ejecutado defectuosamente por inidoneidad de los materiales y de lo abonado duplicadamente, mas que en todo caso cifraba como máximo en la propia cantidad reclamada en demanda, interesando solamente su absolución de los pedimentos que en esta se contenían.

En la audiencia previa y tras requerimientos del juzgador para que concretase los motivos de su oposición, la cuantía del crédito compensable y las partidas de obra a las que este se refería, la demandada manifestó que no podía determinar en ese instante la cuantía del crédito compensable y centró el incumplimiento contractual que imputaba al actor en dos partidas, concretamente las nº 6 y 10 del informe pericial acompañado a su contestación, es decir revestimientos y carpintería exterior y vidrios.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda y rechazado el crédito compensable aducido por la entidad demandada. Argumenta el juzgador respecto de los revestimientos que la prueba practicada ha evidenciado fue la propiedad quien decidió realizar numerosas modificaciones respecto de lo proyectado, que repercutieron en la distribución de espacios de la planta baja de la edificación y las superficies totales. Añade no consta queja u objeción alguna por parte de la propiedad en el curso del proceso constructivo respecto de las modificaciones ejecutadas que comportaron un aumento de obra, por lo que no cabe imputar negligencia ni responsabilidad alguna al arquitecto técnico por tal motivo. En cuanto a la carpintería metálica y vidrios, concluye que lo instalado en tal capítulo no se corresponde con la calidad de lo primeramente proyectado ni tampoco con la del segundo modelo que se fijó mediante el correspondiente precio contradictorio, habiéndose colocado finalmente unos elementos que carecían de rotura del puente térmico. Ello repercute negativamente en el aislamiento del inmueble y en su eficiencia energética y entiende sería imputable al demandante por un negligente cumplimiento de sus obligaciones profesionales. Ahora bien, al no haberse cuantificado debidamente la repercusión económica de dicha deficiencia, que no consiste ni se corresponde con el sobreprecio de lo instalado respecto de lo acordado, rechaza la compensación y estima la demanda.

Frente a dicha resolución recurre en apelación la entidad demandada, formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente analizamos.

SEGUNDO.-Conviene precisar en primer término que para poder hablar propiamente de compensación, los créditos compensables no tienen que basarse en contratos sinalagmáticos y deben tener un origen no común, mientras que en el supuesto de autos ambos, el crédito de la demandante y el que alega la demandada, derivan del mismo contrato de arrendamiento de servicios. Así el actor reclama el precio pendiente de pago por su desempeño profesional en el proceso constructivo de una determinada obra, mientras que la demanda lo que opone es la existencia de un defectuoso cumplimiento de dicho contrato por parte de aquel que ha dado lugar, según dice, a deficiencias y excesos de medición abonados en ciertas partidas de la obra ejecutada. En definitiva, se ejercita una acción de cumplimiento de un contrato y la demandada lo que opone es el defectuoso cumplimiento del propio contrato por parte del demandante, es decir la exceptio non rite adimpleti contractus. Esta excepción pudo articularse, atendidos los términos del suplico de la contestación en que se limita a pedir su mera absolución, como simple motivo de oposición. No había necesidad ni de formular reconvención, pues no solo se basa en el mismo título sino que no se introducen 'hechos nuevos' más allá de los que configuran el fundamento fáctico de la oposición, ni nos encontramos ante una verdadera compensación legal o judicial.

Pues bien, la exceptio non rite adimpleti contractus (cumplimiento anormal o defectuoso), es una modalidad de la más amplia 'exceptio non adimpleti contractus' (incumplimiento total). Aunque no viene reconocida expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, está implícitamente admitida en los arts. 1.157 , 1.100 apartado final y 1.154 del C.C ., habiendo sido objeto de un largo desarrollo y tratamiento jurisprudencial. Se afirma así que no puede exigirse el pago de los servicios contratados cuando la parte obligada no los haya prestado completa o correctamente, salvo que la otra los haya aceptado, o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe. La prosperabilidad de la excepción de contrato no cumplido está condicionada a que el defecto de la prestación sea relevante en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés de la otra parte. No puede por tanto acogerse esta excepción cuando la prestación del servicio carezca de suficiente entidad y el interés del que los recibe quede razonablemente satisfecho. En este caso las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no posibilitan el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del C.C ., mas aquí entra en juego la exeptio non rite adimpleti contractus, enderezada a subsanar lo defectuosamente ejecutado bien mediante la realización de las operaciones reparatorias precisas, bien a través de la consiguiente reducción o exclusión del precio. En nuestro caso es esto último lo que se pretende por la demandada, de suerte que para que se vea eximida por completo de atender el pago del resto del precio de los servicios prestados en la obra por el aparejador, deberá acreditar que por parte de este se incurrió en un incumplimiento de sus obligaciones profesionales con una trascendencia o traducción económica que sino es exactamente cuantificada si al menos pueda deducirse fundada y razonablemente que alcanza un monto similar a lo que aquel reclama en su demanda.

TERCERO.- Como consecuencia de la confusa situación provocada por la conjunta alegación en la contestación a la demanda de la exceptio non rite adimpleti contractus y de la existencia de un crédito compensable frente al demandante de cuantía no determinada, mas que en todo caso se decía alcanzaba la suma reclamada en la demanda, la propia parte demandada en la audiencia previa y a requerimiento del juzgador, sin formular protesta o reserva alguna al respecto, accedió a limitar el posible incumplimiento contractual que imputaba al demandante y la compensación que como consecuencia del mismo pretendía a dos conceptos concretos. Estos son los que en el informe pericial que acompañaba figuraban con los nº 6 y 10, es decir de una parte con los revestimientos y de otra con la carpintería exterior y vidrios. Quedó centrada la litis en dichas partidas y por tanto en relación a las mismas ha de analizarse la prueba obrante en autos para concluir si ha existido o no un incumplimiento por parte del demandante de sus obligaciones profesionales de suficiente entidad como para justificar la excepción opuesta y que deje de percibir la parte de los honorarios pendiente de pago. Y ello teniendo presente que el proceso constructivo fue ciertamente conflictivo, introduciéndose múltiples modificaciones y precios contradictorios sobre lo inicialmente proyectado. Si ambas cuestiones y las consecuencias económicas negativas que de las mismas hayan podido derivarse obedecieron a cambios de criterio por parte de la propiedad o a una deficiente definición en el proyecto, en todo caso nada tiene que ver con ello el arquitecto técnico, cuya labor profesional se limita a verificar la correcta ejecución, mediciones y calidad de los materiales en relación con lo que finalmente se hubiere decidido realizar entre la propiedad, el arquitecto superior y la constructora.

Desde tal óptica y en relación a la partida de los revestimientos, ha testificado en juicio el técnico Sr. Onesimo que siguió la marcha de la obra por parte de la empresa de ingeniería SGS, contratada por la propiedad para controlar los tiempos y costes del proceso constructivo cara a informar a la entidad bancaria que la financiaba. Confirma respecto de este tema lo declarado por el aparejador demandante en el interrogatorio de parte y en testifical tanto por el responsable de la empresa constructora cuanto por el arquitecto superior, es decir que las diferencias con lo proyectado obedecieron al cambio de uso y distribución de la planta baja decidido por la propiedad. Nada por tanto que reprochar en esta partida al arquitecto técnico, mero verificador como antes dijimos de la calidad de los materiales, de la corrección de la ejecución y de la medición de lo realmente hecho.

CUARTO.-Cosa distinta sucede con la carpintería metálica exterior. El propio demandante al ser interrogado relata que la realmente colocada en la edificación no es ni de la marca inicialmente prevista en el proyecto de ejecución ni de la que posteriormente se decidió vía precio contradictorio firmado por la propiedad. Aduce que el tema de la marca es indiferente o poco relevante, pues lo realmente importante es que se ajuste a la calidad previamente definida, lo cual verificó solicitando los ensayos y certificados correspondientes que adjuntó al certificado final de obra. Sin embargo la testifical del constructor resulta al respecto sumamente reveladora, máxime cuando no puede ponerse en duda tenga interés alguno en favorecer a la propiedad dado que mantiene un litigio con ella precisamente con motivo de esta misma obra. Y es que el Sr. Luis Angel declara que tras escoger un determinado modelo distinto al proyectado la propiedad y el arquitecto, aceptaron el presupuesto que les presentó el fabricante firmando el correspondiente precio contradictorio, mas dice que la realmente suministrada no se correspondía con lo ofertado y contratado, dado que 'les engañó' el fabricante cuya empresa hoy ya ha desparecido. Ello lo confirma el antes citado Sr. Onesimo de SGS, pues mientras que la carpintería que se decidió colocar tras la firma del correspondiente precio contradictorio entre otras características debía ir provista de rotura del puente térmico, así lo afirma también el constructor y resulta documentalmente acreditado al f. 698 y ss, lo cierto es que la que se ha instalado, al margen de la marca, carece de tal dispositivo. Tal diferencia de calidad entre lo facturado y lo realmente instalado comporta ya ab initio una repercusión negativa para la propiedad en una partida de notable importancia cuantitativa (se han certificado 224.809,06 euros por carpintería exterior y vidrios). Mas a mayores la carencia de dicho dispositivo de rotura del puente térmico mermará en grado sumo la eficiencia energética de la edificación destinada a hotel durante toda su vida útil, de modo que para mantener la temperatura deseable para el confort en este tipo de edificios ha de incrementarse el gasto de calefacción y de climatización según las épocas del año, representado la rotura del puente térmico, según criterio del ingeniero Sr. Onesimo no contradicho, un ahorro energético de 2,7w/m2.

Pues bien, el control de que los materiales efectivamente instalados por el constructor en la obra respondan a las calidades contratadas con el mismo y decididas de común acuerdo por el arquitecto y la propiedad, es labor propia del arquitecto técnico al que se encomendó mediante el correspondiente contrato de arrendamiento de servicios la dirección de la ejecución de la obra. Así resulta de lo dispuesto en el art. 13.2 b ) y c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , que le encomienda la misión de verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de los ensayos y pruebas precisas, así como la comprobación de los materiales e instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra. Tales obligaciones son reiteradas en el art. 7 del Código Técnico de la Edificación , aprobado por RD nº 314/2006, y en lo que aquí interesan se recogían ya en el Decreto nº 265/1971 de 19 de febrero y en el Decreto de 16 de julio de 1935. Y esa obligación de verificar las características y calidades de los materiales entendemos no se limita a comprobar que los mismos vengan acompañados de una documentación certificativa de tales extremos, sino que se extiende a verificar que efectivamente lo que se suministra e instala es lo que se refleja en dicha documentación y no otra cosa distinta. Máxime cuando como sucede en el presente caso la diferencia de calidad no es inapreciable ni se refiere a una partida accesoria, sino que afecta a una característica fundamental de un elemento cuantitativa y cualitativamente relevante en la edificación, cual es la rotura del puente térmico en la carpintería exterior de la que depende en buena medida el aislamiento térmico de un edificio de notables dimensiones. Consideramos por lo tanto que por parte del demandante hoy apelado se cumplieron defectuosamente parte de las obligaciones que para el mismo dimanaban del contrato de arrendamiento de servicios concertado con la demandada. De dicho defectuoso cumplimiento se deriva en primer lugar una repercusión económica negativa para la arrendataria de los servicios, cual es la diferencia entre el precio de la carpintería contratada y la realmente instalada, y en segundo la pérdida de eficiencia energética de la edificación dedicada a hotel durante toda su vida útil, cuantificada en 2,7w/m2 de ahorro y con indudable repercusión en los costes de calefacción y climatización. Se trata por tanto de un defecto en la prestación del servicio de la suficiente entidad como para justificar la prosperabilidad de la exceptio non rite adimpleti contractus, impidiendo pueda reclamar el demandante el cobro de los 31.670,09 euros pendientes de pago (ya le han sido abonados los 40.269,69 euros restantes) al no haber cumplido debidamente con sus obligaciones contractuales. Estimamos en su consecuencia el recurso de apelación y revocamos la sentencia apelada, absolviendo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra.

QUINTO-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace expresa imposición de las costas de esta alzada, al estimarse el recurso de apelación. Respecto de las causadas en la primera instancia se imponen a la parte demandante cuya demanda se rechaza por completo.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Se estimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad HOTEL JUNCARES S.L., frente a la sentencia dictada el día 21 de Febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valladolid , en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se revoca y en su consecuencia se desestima la demanda interpuesta contra dicha recurrente por Don Desiderio , absolviéndola de los pedimentos que en la misma se formulan, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada e imponiendo al actor las causadas en la primera instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado octavo la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, acordamos, también, la devolución del depósito constituido al recurrente al haberse estimado el recurso.

Frente a la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, a interponer ante esta Sala en el plazo de 20 días para su conocimiento por la Sala 1ª del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.