Última revisión
16/06/2014
Sentencia Civil Nº 358/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 361/2013 de 11 de Octubre de 2013
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Orden: Civil
Fecha: 11 de Octubre de 2013
Tribunal: AP - Alava
Ponente: ELIZBURU AGUIRRE, IÑIGO
Nº de sentencia: 358/2013
Núm. Cendoj: 01059370012013100304
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA
Sección / Sekzioa:1ª/1.
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
N.I.G. / IZO: 01.02.2-12/014502
Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 361/2013 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal LEC 2000 1683/2012 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA
Abogado/a / Abokatua: DANIEL SAEZ CASTRO
Recurrido/a / Errekurritua: Agustina
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a/ Abokatua: VICTORIA EUGENIA MARTIN GARCIA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz constituída como Tribunal Unipersonal por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, ha dictado el día once de octubre de dos mil trece
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 358/13
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 361/13, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Verbal nº 1683/12 , promovido por BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL, S.A.dirigida por el Letrado D. Daniel Saez Castro y representada por la Procuradora Dª. Mª. Regina Aniel-Quiroga Ortiz de Zuñiga, frente a la sentencia dictada en fecha 20.05.13 , siendo parte apelada Dª. Agustina dirigida por la Letrada Dª. Victoria Martín García y representada por la Procuradora Dª. Carmen Carrasco Arana.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vitoria-Gasteiz se dictó, en fecha 20.05.13, sentencia nº 97/13, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:
' ESTIMO la demandade juicio Ordinario sobre nulidad de contrato, seguido ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponde, a instancia de Dª. Agustina , representada por la Procuradora Sra. Carrasco, y asistida por la Letrado Sra. Martín, contra 'Banco Cooperativo Español, S.A.', representado por la Procuradora Sra. Aniel- Quiroga, y asistido por el Letrado Sr. Méndez, y en consecuencia,
1º, DECLARO nulo el contrato de 'confirmación de operación de interest rate swap', para el periodo entre el 14 de marzo de 2008 y el 14 de marzo de 2011, firmado entre las partes (documento nº 9 con la demanda), y en consecuencia,
2º, CONDENO, a la parte demandada a estar y pasar por esa declaración, y
3º, ACUERDOla restitución recíproca de cantidades percibidas de forma efectiva consecuencia de las liquidaciones realizadas por aplicación del contrato anulado, y por ello, CONDENO a 'Banco Cooperativo Español, S.A.', a devolver a Dª. Agustina , la cantidad de 5.188,01 euros, con los intereses legales correspondientes desde la fecha del correspondiente cargo de acuerdo a lo señalado en el Fundamento Quinto de la esta resolución y hasta el momento de la presente resolución, y CONDENO a Dª. Agustina a devolver a 'Banco Cooperativo Español, S.A.', la cantidad de 456,71 euros, con los intereses legales correspondientes desde la fecha del correspondiente abono de acuerdo a lo señalado en el Fundamento Quinto de la esta resolución y hasta el momento de la presente resolución.
Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la Lec .
Todo ello, con expresa condena en costas a la parte demandada'.
SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO COOPERATIVO ESPAÑOL, S.A., recurso que se tuvo por interpuesto por resolución de fecha 05.07.13, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentandose por la representación de Dª. Agustina escrito de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.
TERCERO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, por resolución de fecha 31.07.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la Ponencia, señalándose para fallo el día 24 de septiembre de 2013. Por diligencia de ordenación de fecha 23.09.13 habiendo padecido un error en la providencia de señalamiento de fecha 31.07.13 la Audiencia se constituirá con un solo Magistrado, siendo designado por el turno de reparto, como Ponente, el Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.
CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Fundamentos
PRIMERO.-Pretende, la parte apelante, que se desestime íntegramente la demanda formulada de contrario, y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la pare actora.
SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, he de comenzar indicando, y respecto a la caducidad de la acción de anulabilidad, que el artículo 1.301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad solo durará cuatro años, añadiendo que, este tiempo empezará a correr, y por lo que al presente caso interesa, en los casos de error, o dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.
Pues bien, el Tribunal Supremo en sentencias como la de 11 de junio de 2003 argumenta que: 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó', añadiendo que: 'Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato...', y, dado que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, al implicar el mismo sucesivas liquidaciones, la última de las cuales tuvo lugar en marzo de 2011, mes de vencimiento de la confirmación de la operación de interest rate swap, y al haberse interpuesto la demanda con fecha de entrada en el registro general de esta Audiencia Provincial de 20 de noviembre de 2012, no cabe entender agotado el reseñado plazo de 4 años al tiempo de la interposición del escrito rector de la presente litis, por lo que la acción no ha de entenderse caducada.
TERCERO.-Partiendo de lo establecido en artículos tales como el 1.265, 1.266 y 1.300 del Código Civil, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fue objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Además el error para determinar la nulidad del contrato no ha de ser imputable al interesado y debe ser excusable. El grado de diligencia exigible a los contratantes no consta expresamente regulado en el Código Civil, pero sí es graduable, conforme viene exigiendo la jurisprudencia, bajo los postulados de la buena fe, arts.7.2 y 1.258 del Código Civil , y la ponderación de las circunstancias. Éstas han de valorarse desde la concreta relación y posición de las partes con lo que es el objeto del contrato, tanto desde la perspectiva de las cuestiones de hecho relevantes, como desde los postulados legales que en su caso establezcan singulares obligaciones de diligencia a las partes.
En el ámbito de la contratación bancaria, y, en general, con las entidades financieras, la importancia de la negociación previa y de la fase precontractual alcanza especial intensidad, exigiéndose un plus de atención y diligencia por parte de la entidad que comercializa los productos financieros al informar al cliente, precisamente por su posición preeminente y privilegiada respecto del cliente. Los contratantes han de recibir toda la información necesaria para tomar conciencia de lo que significa el contrato y su alcance, de los derechos y obligaciones derivados del mismo, y valorar su interés en el mismo. Lo que ha motivado que se hayan establecido códigos y normas de conducta para dotar de claridad y transparencia las operaciones que se realizan.
Concretamente, resulta de aplicación, al contrato que nos ocupa, la normativa de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en base a lo dispuesto en su artículo 2 , tanto en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, como en su redacción actual, no siendo aplicable al presente caso tal modificación atendiendo a la fecha en que realizó la operación y dado lo dispuesto en la Disposición Transitoria primera de dicha Ley 47/2007 , que se refiere a las entidades que presten servicios de inversión, habiendo resuelto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 que el artículo 4, apartado 1, punto 4, de la Directiva 2004/39 debe interpretarse en el sentido de que el hecho de ofrecer un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero que ha suscrito dicho cliente (como sucede en el presente caso) es un servicio de asesoramiento en materia de inversión, tal como se define en dicho precepto, siempre que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato de permuta se dirija a dicho cliente en su calidad de inversor, que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público (lo cual, también sucede en el presente caso), si bien no cabe desconocer que la Directiva MiFid 2004/39/CE se había aprobado y era de conocimiento público, en especial para las entidades financieras cuando se produjo la operación que nos ocupa, siendo elocuentes al respecto los términos, entre otros documentos, del test de conveniencia que obra en las actuaciones, y con su transposición por la Ley 47/2007 queda claro (artículo 79 bis.8 ) que es un contrato complejo, siendo de añadir que además es de alto riesgo, como lo demuestra el resultado que ha deparado, y que no se trata de un contrato especulativo sino que obedeció a la existencia de un préstamo hipotecario a tipo variable y para blindar dicho endeudamiento ante posibles subidas del tipo de interés, como claramente ha expuesto el Sr. Pedro Enrique , director entonces de la sucursal.
El artículo 78.1 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , establecía, en su redacción anterior a la reforma introducida por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que las entidades de crédito debían respetar las siguientes normas de conducta: 'a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título; b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta. Seguidamente en el artículo 79.1 establecía que '(...) deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.
En desarrollo de estas previsiones legislativas, el
Y, se presenta claro, que constituye información relevante en cuanto al riesgo de la operación, la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable que asume el banco. Sólo así el cliente puede valorar 'con conocimiento de causa' si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés.
Obviamente, no puede pretenderse de la entidad bancaria una información de la previsión de futuro del comportamiento de los tipos de interés acertada a ultranza sino como recoge el reseñado Decreto de 1.993, en el ordinal 3 del art. 5 del Anexo, 'razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.
CUARTO.-Examinada la prueba practicada, y partiendo de que en relación con el 'onus probandi' de la correcta información en el mercado de productos financieros, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información (en tal sentido, sentencia AP Valencia, de fecha 26-4-2006 ), entiendo que la demandada, ahora apelante, no informó debidamente a la actora, ahora apelada, del riesgo de la operación en el caso de bajada del tipo de interés en base a una previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable que asumía el banco.
Consta en las actuaciones, tal y como resulta de lo ya argumentado, un test de conveniencia (cuando, realmente, lo procedente hubiera sido realizar un test de idoneidad atendiendo al contenido de la Directiva 2004/39/CE, conocida entonces, como ya he indicado, por la ahora apelante, y como posteriormente ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea), de cuyos datos, concretamente las respuestas a las preguntas 5 y 6, no atisbo a entender cómo se consideró el producto (complejo como ya he indicado y de alto riesgo como también he expuesto) apto o conveniente para la ahora apelada, no habiéndolo explicado, al menos de forma convincente, Don. Pedro Enrique , director entonces de la sucursal en su declaración, sí habiendo sido claro en cambio al exponer que la iniciativa fue suya .
Ni de lo manifestado por dicho testigo Don. Pedro Enrique , quien ha declarado que fue todo a través de Eduardo , pareja de la ahora apelada, y, en relación a lo que se va a exponer, que en marzo de 2008 estaba creciente el euribor, ni de la documentación obrante en autos, cabe concluir que se le informase por la entidad financiera a la Sra. Agustina , ahora apelada, de una previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable en la forma que se deduce de lo hasta el momento expuesto: en base a criterios objetivos y acompañada de las explicaciones necesarias, por lo que no pudo la Sra. Agustina conocer el esperable, ciertamente no de forma segura pero al menos de forma razonada y razonable y basada en criterios objetivos, alcance de la transformación, el cambio que, para la misma suponía, la confirmación de operación de interest rate swap, de interés variable del préstamo a uno fijo, pues siguiendo con el examen de la prueba practicada ha de señalarse que; en el documento euribor plan tres se recogen las ventajas del producto pero no que si bajaba el tipo de interés se perdían las ventajas que ello implicaba en el préstamo hipotecario; en el documento de confirmación se habla de los importes fijos, importes variables..., pero ninguna previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del interés variable contiene, y lo mismo cabe decir del contrato marco de operaciones financieras; el documento número 2 aportado por la ahora parte apelante nada concreto arroja sobre la información facilitada a la Sra. Agustina ; la curva Forward emitida por la agencia Bloomberg a 15 de junio de 2008, no pudo ser exhibida a la Sra. Agustina con carácter previo al momento de la confirmación por ser de fecha posterior a la operación, y si bien en la documentación reseñada se incide en que existe la capacidad de evaluar y entender (independientemente o a través de asesoramiento profesional) y de hecho se han entendido los términos condiciones y riesgos de la operación y voluntariamente se aceptan dichos términos y condiciones y se asumen los riesgos inherentes ya sean de índole financiero o de otro tipo, no puede entenderse en base a ello cumplido el deber de información, cuando las referencias a los riesgos son claramente genéricas y, por otra parte, también se incide en que existe independencia en la decisión de entrar en la operación y se declara específicamente que ninguna de la partes ha basado su decisión en alguna comunicación verbal o escrita de la otra parte que signifique una recomendación de inversión respecto a la transacción, o un servicio de asesoramiento en materia de inversión y que por lo tanto no se ha realizado una recomendación personalizada respecto al producto objeto de la operación, lo cual constituye un flagrante incumplimiento al encontrarnos ante un servicio de asesoramiento en materia de inversión como ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Tal falta de la debida información por parte del banco, ahora apelante (a quien no se le somete a la prueba diabólica de acreditar la falta de vicio sino que se le exige que demuestra la información suministrada, hecho positivo susceptible de acreditación sin especial complejidad alguna), sobre la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo de interés variable, que afecta directamente al riesgo de la operación, la considero suficiente para entender concurrentes los requisitos precisos para apreciar la existencia de un error invalidante, ya que recae sobre la sustancia, es esencial, ya que como venimos indicando la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo de interés variable afecta directamente al riesgo de la operación, y además es excusable, al existir una específica obligación legal positiva que impone a la entidad financiera la carga de asegurarse que el cliente comprende en su integridad la operación, con sus consecuencias, no cabiendo desvirtuar tal deber legal, invirtiéndolo, es decir, haciendo recaer en el cliente la obligación de informarse y de acudir a la sucursal a resolver la dudas, si las tenía, con carácter previo a la firma. La cuestión de la información y conocimiento del contenido, efectos y riesgos del contrato no es meramente formal, pues se requiere que el cumplimiento de las normas sobre la protección e interés de los clientes sea eficaz y conste que efectivamente se llegó a comprender en todos sus efectos el mecanismo y consecuencias del contrato. Y, como se desprende de lo hasta el momento expuesto, en la información al cliente se debe incluir la previsión y expectativas de los mercados y de los tipos de interés de la forma expuesta y que no resulta realizada, siendo de añadir que si bien, ciertamente, la Sra. Agustina manifestó en su interrogatorio que los papeles no los ha leído nunca, aun leyéndolos no hubiera adquirido conocimiento de tal previsión y expectativas.
Y, dado que, por un lado, la aplicación de la teoría de los actos propios no puede fundarse en un acto o declaración de voluntad que se ha acreditado nulo por vicio del consentimiento, pues es indudable que tales actos, viciados en su origen, no causan estado y, por tanto, lo coherente es deducir precisamente su ineficacia, y, por otro, que no cabe apreciar que se haya producido una confirmación tacita por el desenvolvimiento del contrato litigioso sin queja alguna hasta, al menos, marzo de 2010, ya que es lógico que se cuestione el contrato a partir del momento en que los saldos resultan de manera continuada y por importe significativo de sentido negativo, pues es entonces cuando se alcanza a percibir el riesgo asumido, siendo dicho mes y año cuando se produjo la primera liquidación negativa, llego a la conclusión, sin que sean precisas más consideraciones, de que procede la desestimación del recurso de apelación.
QUINTO. -En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, procede imponer las mismas a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Banco Cooperativo Español, S.A., representada por la Procuradora Sra. Aniel-Quiroga, frente a la sentencia dictada, con fecha 20 de mayo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de esta ciudad en el Juicio Verbal seguido ante el mismo con el número 1683/2012 , del que este Rollo dimana, y CONFIRMAR la misma, imponiendo las costas de esta alzada la parte apelante.
Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.
MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).
También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-00-0179-13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.

