Sentencia Civil Nº 358/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 251/2013 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00358 /2013

ROLLO DE APELACIÓN 251/13

SENTENCIA Nº 358

ILMOS. SRES.:

Presidente Acctal.:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

Magistradas:

Dña. COVADONGA SOLA RUIZ

Dña. MARIA ARANTZAZU ORTIZ GONZALEZ

En Palma de Mallorca, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1171 /2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 251 /2013, en los que aparece como parte apelante, D. Eleuterio y 'COSTA & GONZALEZ 2010, S.L.U', representados por la Procuradora de los Tribunales, Sra. ROSA MARIA POZO PASCUAL, asistido por la Letrado Dña. EVA MUNAR MAYANS, y como parte apelada, 'LLULL SEGUR, CORREDURIA DE SEGUROS, SL' representada por el Procurador de los Tribunales, Sr. ONOFRE PERELLO ALORDA, asistida por el Letrado D. GABRIEL LLULL QUETGLAS.

ES PONENTE, el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 21 de marzo de 2013 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION 251 /2013 del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Rosa María Pozo Pascual en representación de D. Eleuterio y Costa y González 2010 S.L. y debo condenar y condeno a la citada entidad demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 7.763,51 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, no se hace expresa imposición de costas procesales causadas.', que ha sido recurrido por la parte Eleuterio y COSTA & GONZALEZ 2010, S.L.U.

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló el día 10 de septiembre de 2013, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda en reclamación de cantidad, por parte de D. Eleuterio y de la entidad 'Costa González 2010, SL', contra D. Jacobo y contra la entidad 'Llull Segur, Correduría de Seguros, SL', en suplico de que se: 'dicte Sentencia condenando a la entidad mercantil demandada Llull Segur Correduría de Seguros SL, a que abone la cantidad de cuarenta y dos mil novecientos treinta euros con treinta y cinco céntimos (42.930,35 euros) más los intereses y las costas', fue contestada y opuesta por éstos últimos; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 21-Marzo-2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Rosa María Pozo Pascual en representación de D. Eleuterio y Costa y González 2010 S.L. y debo condenar y condeno a la citada entidad demandada a que abone a la parte actora la cantidad de 7.763,51 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial, no se hace expresa imposición de costas procesales causadas.'.

Contra la indicada res9olución se alza la representación procesal de los demandantes, alegando que el Sr. Eleuterio debía percibir una comisión del 90% y que el Sr. Jacobo la rebajó al 75%; y que al actor no se le concedió el plazo de preaviso recomendado de 60 días, hasta febrero-2011; por lo que interesa que se: 'dicte Sentencia estimando íntegramente el suplico de nuestra demanda cuarenta y dos mil novecientos treinta euros con treinta y cinco céntimos (42.930,35 euros) y subsidiariamente para el caso de que no se estime que las comisiones que le corresponde al Sr. Eleuterio no sean al 90% sino al 75% acuerde que el importe adeudado es de treinta mil quinientos cuarenta y cinco euros con treinta y cuatro céntimos (30.545,34 euros) y/o en su caso conforme computa los meses de enero y febrero la Juez de Instancia, más los intereses de demora y que legalmente correspondan, con expresa imposición de costas a LLull Segur Correduría de Seguros por su temeridad y mala fe.'.

La representación procesal de la entidad codemandada se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que el actor revisaba las comisiones y listados; que las comisiones se regularizaban al final de año y entretanto el actor percibía una cantidad mensual; que el actor percibía el 75% de las comisiones cedidas; que los listados aprobados por el actor no se corresponden con la realidad; que la Ley 26/2006 no establece período de preaviso al auxiliar externo ni otorga a éste un poder de disposición sobre 'su' cartera de clientes; que el actor incluye recibos devueltos y anulados; y que el cese tiene efectos desde el 31-12-2010; por todo lo cual interesa que se: 'dicte sentencia por el que en méritos de lo alegado y probado, confirme íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Catorce de Palma, de fecha 21.03.13 , en el presente procedimiento, por considerarla ajustada a Derecho en todos y cada uno de sus extremos y todo ello sin perjuicio de lo aducido en nuestro recurso de fecha 24.04.13, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta Instancia.'.

Asimismo, y contra la sentencia dictada en la instancia, se alza la representación procesal de la entidad codemandada, mostrando su disconformidad con la fecha fijada de cesación del vínculo contractual, siendo la de 31-diciembre-2010 ; por lo que interesa que se: 'dicte sentencia por la que revoque la sentencia impugnada y en su lugar dicte otra por la que se acuerde: 1º.- Declarar extinguida la relación contractual entre las partes a fecha 31.12.10, no habiendo lugar a la concesión de indemnización alguna por razón de los meses de enero y febrero de 2011, condenando a la Entidad Mercantil Llull Segur Correduría de Seguros, S.L. al pago, único y total, de mil seiscientos sesenta y un euros con veintisiete céntimos (1.661,27 euros), sin expresa imposición de costas.'.

La representación procesal de los demandantes se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que, como trabajador autónomo, procede concederle un plazo de preaviso entre 30 y 90 días para desvincularse de la Correduría, y que le corresponde la indemnización reclamada según su propio recurso.

SEGUNDO.-De acuerdo con la documental acompañada, intervinientes y forma de pago de las comisiones, y asimismo del carácter de éstas como cedidas, es evidente que, aún siendo autónomo el demandante, como independiente y por cuenta propia, la relación entre partes se regula por los pactos y acuerdos, escritos o verbales, su comisión es de auxiliar externo de la Correduría de Seguros como mediadora que, según el art. 8 de la Ley 26/2006 dice: Los auxiliares externos de los mediadores de seguros. 1) Los mediadores de seguros podrán celebrar contratos mercantiles con auxiliares externos que colaboren con ellos en la distribución de productos de seguros actuando por cuenta de dichos mediadores y podrán realizar trabajos de captación de clientela, así como funciones auxiliares de tramitación administrativa, sin que dichas operaciones impliquen la asunción de obligaciones.

Serán auxiliares-asesores aquellos auxiliares externos que, además de las actividades mencionadas en el párrafo anterior, presten por cuenta del mediador con quien hayan suscrito un contrato de auxiliar-asesor persona física, al menos la mitad de las personas que integren el órgano de dirección de los auxiliares-asesores que sean personas jurídicas y aquellos de sus empleados que presten asistencia en la gestión, ejecución y formalización de los contratos de seguro o en caso de siniestro deberán acreditar estar en posesión de los conocimientos adecuados, y no incurrir en ninguna de las incompatibilidades establecidas en el apartado 5 de este artículo.

Los medidadores de seguros comprobarán con anterioridad a la celebración del contrato con el auxiliar-asesor el cumplimiento de los requisitos establecidos en el párrafo anterior.

La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones establecerá las líneas generales y los principios básicos que habrán de cumplir los programas de formación de los auxiliares-asesores en cuanto a su contenido, organización y ejecución.

2. Los auxiliares externos no tendrán la condición de mediadores de seguros, ni podrán asumir funciones reservadas por esta Ley a los referidos mediadores, y desarrollarán su actividad bajo la dirección, responsabilidad y régimen de capacidad financiera del mediador de seguros par ale que actúen.

Los auxiliares-asesores deberán identificarse como tales e indicar también la identidad del mediador por cuenta del que actúen. En virtud del contrato mercantil con éste, la información que deberán proporcionar al tomador de seguros será toda o parte de la establecida en el art. 42, sin que en ningún caso el tomador deje de recibir esa información completa.

3. Los mediadores de seguros llevarán un libro de registro en el que anotarán los datos personales identificativos de los auxiliares externos, con indicación de la fecha de alta y, en su caso, la de baja, que quedará sometido al control de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones.

4. Los auxiliares-asesores se inscribirán en el Registro administrativo de auxiliares-asesores. Se harán constar los datos identificativos, el número de registro, las fechas de alta y de baja y los medidadores a quienes auxilian. En el caso de personas jurídicas, además se indicarán los nombre de las personas fisicas que integren el órgano de administración.

Los datos contenidos en el Registro administrativo de auxiliares-asesores deberán estar actualizados y para su inscripción en el registro previsto en el art. 52 de esta Ley serán remitidos telepáticamente a la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por cada entidad aseguradora en relación con los auxiliares-asesores de sus agentes exclusivos, y porcada agente vinculado, y corredor de seguros en relación con los suyos respectivamente. El auxiliar-asesor no podrá iniciar su actividad hasta que la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones le hay inscrito en dicho Registro.

La Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones determinará el contenido y forma en que deberá remitirse esta información.

5. Un auxiliar externo de un mediador de seguros, persona física o jurídica, no podrá colaborar con los medidadores de seguros de distinta clase a la de aquél que la contrató en primer lugar. Además, si es auxiliar externo de un agente exclusivo, sólo podrá colaborar con otros agentes exclusivos de la misma entidad aseguradora.'Todo lo cual no evita la aplicación del contrato mercantil respecto al preaviso, máxime al no constar, en este caso, la baja del actor ante la Dirección General de Seguros, y en todo caso una remisión al contrato de agencia o al de comisión. Además previenen los artículos 2 y 3 del R.D. 764/2010 que: Art. 2) Libros-registro contables de los corredores de seguros y de las sociedades de correduría de seguros. Los corredores de seguros y las sociedades de correduría de seguros deberán llevar y conservar, en particular, los siguientes libros-registro:

a) De pólizas y suplementos intermediados, en el que se anotarán todas las pólizas y suplementos que se formalicen por su mediación. Se hará constar como mínimo el ramo de que se trata, fecha de efecto, número de póliza o suplemento, tomador, domicilio de tomador (tipo de vía, nombre y número de la vía municipio y provincia), capital asegurado, primas, y si es allegada por la propia red del corredor o sociedad de correduría de seguros o a través de alguno de sus auxiliares externos u otro corredor o sociedad de correduría.

b) De primas cobradas a través del corredor o sociedad de correduría de seguros, en el que se hará constar el ramo de que se trata, número de la póliza, tomador, vencimiento a que corresponde, importe y fecha de cobro.

c) De siniestros tramitados, en el que se registrarán los siniestros tan pronto sean conocidos por el corredor o sociedad de correduría de seguros, yse les deberá atribuir una numeración correlativa, dentro de cada una de las series que se establezcan conforme a los criterios de clasificación de siniestros que se utilicen. La información que, como mínimo cuando sea conocida, debe contener este libro-registro se referirá a la póliza de la que procede cada siniestro, fechas de ocurrencia, declaración y liquidación. También, se indicará si existe reclamación judicial, administrativa, ante el defensor del asegurado de la entidad o de cualquier otra índole.

d) De auxiliares externos, en el que deberán anotarse los datos personales identificativos de los auxiliares externos, ya sean personas físicas o jurídicas, indicando la fecha de alta y de baja, y la formación recibida.

e) De otros corredores. Deberán anotarse los datos personales identificativos o de otros corredores, ya sean personas físicas o jurídicas, utilizados como red de distribución distinta a la propia, indicando la fecha de alta y de baja.

Se entenderá cumplida la obligación de llevanza de los libros- registro a que se refieren los párrafos a), b) y c) aún cuando la información señalada en los anteriores párrafos esté contenida en diferentes ficheros informáticos, siempre que sea posible establecer una correlación e integración ágil y sencilla entre su contenido.

Articulo 23. Libros-registro contables de los corredores de reaseguros y de las sociedades de correduría de reaseguros

1. Los corredores de reaseguros y las sociedades de correduría de reaseguros deberán llevar y conservar, en particular, los siguientes libros-registro:

a) De contratos y riesgos facultativos que se formalicen por su mediación. Se hará constar como mínimo el ramo de que se trata, fecha de efecto, número o referencia de contrato, cedente, reasegurador, capacidad total del contrato o facultativo, participación intermediada, primas (por la participación intermediada), y si son allegados por la propia red del corredor o sociedad de correduría de reaseguros o a través de alguno de sus auxiliares externos u otro corredor.

b) De auxiliares externos. Deberán anotarse los datos personales identificativos de los auxiliares externos, ya sean personas físicas o jurídicas indicando la fecha de alta y de baja, y la formación recibida.

c) De otros corredores. Deberán anotarse los datos personales identificativos de otros corredores, ya sean personas físicas o jurídicas, utilizados como red de distribución distinta a la propia, indicando la fecha de alta y de baja.';y corresponde a los demandados acreditar la cartera intermediada, la red de distribución externa, las primas cobradas y cedidas, la comisión pactada con el auxiliar externo, las primas devengadas perfeccionadas, prorrogadas, períodos, devoluciones y anulaciones. Con todo, la Correduría debía rendir cuentas con el colaborador cada mes y especificar las comisiones obtenidas por éste sobre las primas pagadas por los tomadores de los seguros, y comenzaron los problemas a finales del año 2008, con impagos parciales y retrasos, siendo que a 31-12-10 el actor reclamaba la cantidad de 14.857,62 euros por comisiones pendientes y no abonadas a 31-12-09, y las posteriores al cierre de 31-12-10 y de fin de la actividad a 28-12-11 (f. 13 de autos).

Veáse objeto social de la entidad demandante, y art. 2 de sus Estatutos, como auxiliar externo de Mediadores de Seguros (f. 123 de autos).

Por la presente demanda, el actor alega que ya no reclama las comisiones del años 2009, pendientes de cobro.

TERCERO.-Valorando conjuntamente el material probatorio desplegado, este Tribunal estima, al contrario que el Juzgador 'a quo', que la comisión a favor del actor era del 90% sobre las comisiones cedidas de las pólizas obtenidas. NOobstante, se nota a faltar una mayor precisión por las partes y/o la proposición de prueba pericial al respecto sobre los distintos productos, porcentajes y comisiones, siquiera aclarados tras la desvinculación contractual, y sobre cuyas bases se aplicaría el porcentaje correspondiente, y se deducirían las remuneraciones fijas mensuales.

La testigo Sra. Petra manifestó, en el acto del juicio que el actor percibía siempre una comisión del 90%; que la que consta al 75% en el documento nº 28 no es correcta y está modificada por la Gerencia; que los retrasos en los pagos eran habituales y que los documentos 8 y 28 reflejan fallos o errores; al igual que confirmó tal porcentaje la testigo Sra. Rosana ; y el testigo auxiliar externo, al igual que el actor, el Sr. Adolfo ; y, en cambio, la testigo Sra. María Inés aludió al 75% como comisión de los de los colaboradores, y que las 'comisiones venían automáticamente', pero estaban programadas por la Gerencia. Pues bien, no le queda más remedio al Tribunal examinar la exhaustiva documental acompañada para llegar a aquella conclusión (comisión al 90%de las cedidas), e interpretando los documentos 5 (f. 16 a 72, listados de recibos), nº 8 (f. 80 a 102), y no quedan desvirtuados por el contenido de los nº 3, 9, 10 y 11 de la contestación, siendo que sólo se reflejan pequeños errores en los nº 28, 29 y 30 a 34, amén de que, en período de plena desvinculación, durante 2010, es cuando la demandada generaliza unilateralmente el tipo de comisión cedida al 75%.

Consiguientemente, partiendo del listado (dtº. 5) como comisiones cedidas y sin detallar porcentaje (f. 16 a 72) y del dtº 8 (f. 80 a 120) se deduce el 90%aludido, que determinaría una global del 64.805,48Euros, de la que los demandantes han percibido un total de 36.613,16Euros, hasta 31-12-10, al contrastar f. 214 a 330, el dtº 3 de la contestación, los movimientos y transferencias como f. 231 a 296, los pagos parciales (f. 214 a 236), a cuyo saldo procede deducir el débito, a finales de 2009, a favor de la demandada ( 2.670,78Euros), así como los importes de los recibos devueltos y anulados (8.239,36 Euros -dtº 13 y 6.649,72 Euros -dtº 14) al promedial del 20%, del que se repercute el 90%, que ascienden a 2.680,03euros. No se imputan descuentos por cobros de clientes o depósitos, errores en la aplicación de las comisiones y por recibos pendientes al cobro, al no acreditarlo la parte demandada; por lo que las comisiones pendientes, adeudadas al actor, ascenderían a 22.841,51euros, en principio, que se reduce, según los distintos tipos aplicados, y según los anteriores documentos, al promedial tipo del 82,50, con reducción de un 20% por errores, incidencias y pendencias, que conforman un total de 16.750,44Euros.

CUARTO.-La relación entre partes se inició en el mes de Septiembre de 2005, pasó a indefinida, y la Correduría debía facilitar al colaborador la documentación sobre carteras y operaciones con 3 meses de antelación a la cancelación de aquélla.

Con todo, a 31-12-10 el actor comunicó su voluntad de desvincularse a partir del 28-febrero-2011, que fue aceptada por la demandada a 4-enero-2011 (f. 13 a 15 y 182, 186) si bien sin reconocer deuda alguna al haberle realizado a 24-12-10 el último de los regulares pagos mensuales.

Con referencia a los dos primeros meses del año 2011, en relación con los listados al 2010 pero al 90%, la actora reclama por el período de 60 días, la cantidad de 13.064,72Euros.

La no renovación de pólizas, a iniciativa del actor a 29-12-10 (dtº 35 a 130 como f. 313 a 438, son anteriores a sus respectivos vencimientos, y no se acredita la anulación efectiva o la pendencia de su cobro, pero autorizan la aplicación de un plazo de preaviso, equivalente a un mes, atendidos los productos, características, gestión, forma de pago y de cancelación, el período contractual prorrogado, los retrasos en los pagos, la denuncia unilateral a partir de la notificación de la voluntad de extinción del contrato, que conforman un montante indemnizatorio de 3.882,84 Euros.

QUINTO.-La estimación parcial de sendos recursos de apelación y la necesidad de una liquidación definitiva, impiden hacer expresa imposición a las partes de la costas procesales causadas en esta alzada, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a los prevenido en los art. 398 , 395 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo anteriormente expuesto, esta Sala HA DECIDIDO:

Fallo

1º)Estimar en parte los recursos de Apelación interpuestos por la Procuradora Dña. Rosa María Pozo Pascual en representación de D. Eleuterio y de la entidad 'Costa y González 2010, SLU', y por el Procurador D. Onofre Perelló Alorda en representación de la entidad 'Llull Segur Correduría de Seguros, SL'; ambos contra la Sentencia de fecha 21- Marzo-2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.171/11, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2º)Que, estimando en parte la demanda formulada por D. Eleuterio y la entidad 'Costa y González 2010, SLU', contra la entidad 'Llull Segur Correduría de Seguros, SL', condenamos a la entidad demandada a que abone a los demandantes la cantidad de 20.633,28 euros, con más sus intereses legales desde la fecha de la presente resolución; y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en la instancia.

3º)NOcabe hacer especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.