Sentencia Civil Nº 358/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 30/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933893,3828

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000526

Recurso de Apelación 30/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas

Autos de Procedimiento Ordinario 529/2012

APELANTE:C. P. DIRECCION000 NUM000 EL MOLAR

PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO

APELADO:D./Dña. Antonio

PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ AYLLON CARO

SENTENCIA

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D. PABLO QUECEDO ARACIL

D. JUAN UCEDA OJEDA

Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN UCEDA OJEDA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil trece.

La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 529/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas, en los que aparece como parte apelante C. DIRECCION000 Nº NUM000 , EL MOLAR, representada por el Procurador D. EVENCIO CONDE DE GREGORIO en esta alzada y defendido por el D. ADOLFO CALVO-PARRA Y NEBRÁ, y como parte apelada D. Antonio , representado por la Procuradora Dña. BEATRIZ AYLLON CARO y defendido por la Letrada Dña. MARÍA CRISTINA VIVERO BLAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15/10/2012 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 15/10/2012 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que ESTIMO la demanda interpuesta por Antonio contra 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , NUM000 EL MOLAR' y DECLARO nulo el acuerdo reflejado en la junta de 11-1-2012.

Se condena en costas a la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 , NUM000 EL MOLAR'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada C. DIRECCION000 Nº NUM000 , EL MOLAR, al que se opuso la parte apelada D. Antonio , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 4 de septiembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen en su integridad los razonamientos jurídicos de la resolución apelada.

PRIMERO.El día 22 de marzo de 2012 don Antonio , propietario de la vivienda número NUM001 de la planta NUM002 del edificio de la DIRECCION000 nº NUM000 de El Molar, interpuso demanda contra la Comunidad de Propietarios impugnando el acuerdo adoptado en la Junta celebrada el día 11 de enero de 2012 por el que se le obligaba a retirar la instalación de gas propano para atender a la calefacción y al agua corriente sanitaria realizada en el interior de su vivienda, acuerdo que se adoptó debido a que se trata de una instalación que no agrada a los vecinos, por la inseguridad que provoca el gas, por no estar alineada la salida de humos con la fachada del edificio y porque el arrastre de las bombonas de butano por el suelo araña el granito de la entrada al edificio.

Los motivos alegados por el actor para solicitar la nulidad del acuerdo son dos, en primer lugar no reflejarse fielmente en el acta levantada la votación que se llevó a cabo en la que no se obtuvieron las mayorías necesarias, mayoría de los presentes que además representen la mayoría de las cuotas, para considerar aprobado el acuerdo en cuanto no se tuvo en cuenta el voto en contra del actor y se incluyo a favor el voto de una persona, doña Amelia , que no constaban entre los asistentes en la Junta y, en segundo lugar, que el acuerdo excede de la competencias atribuidas por la Ley a la Junta de Propietarios, ya que se trata de una instalación privada realizada por un propietario dentro de su vivienda que no afecta a la Comunidad de Propietarios ni a los servicios e instalaciones comunitarias, habiendo procedido a retirar el tubo de salida de gases de lugar donde inicialmente se colocó que afectaba a la fachada exterior del edificio para colocarlo en una ventana privativa sin sobrepasar la alineación de la fachada .

SEGUNDO.La Comunidad demandada dejó transcurrir el plazo concedido para contestar a la demanda sin hacerlo y tras seguirse el juicio por los trámites del juicio ordinario, audiencia previa momento en que se personó la Comunidad y juicio, se dictó sentencia estimando la demandada en la que se indicó que debía decretarse la nulidad del acuerdo adoptado no tanto por el defecto de trascripción del acta, que podía haberse subsanado, sino por no poderse demostrar que se hubiesen obtenido las mayorías exigidas por la ley para poder aprobar el acuerdo ya que comparando los asistentes a la Junta con los que se recogen en las votaciones se comprueba que no se había computado el voto del actor que ha reconocido el administrador de la Comunidad que votó en contra y se había incluido el de doña Amelia que no estaba entre las personas asistentes a la Junta, situación que cambiaría el sentido de las mayorías e impediría que pudiera considerarse aprobado el acuerdo para el que la ley, en segunda convocatoria, exige que se adopte 'por la mayoría de los asistentes siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes'( artículo 17.4 de la Ley de Propiedad Horizontal )

Al estimar la pretensión de la actora al haberse acreditado que el acuerdo no se adoptó con las mayorías necesarias consideró innecesario entrar a examinar la segunda cuestión alegada por el demandante, es decir si se trataba de una instalación privativa sobre la que la Comunidad no tenía derecho a pronunciarse, ya que se había presentado como una petición subsidiaria

TERCERO.Contra la misma se interpuso por la Comunidad de Propietarios recurso de apelación denunciando el error de hecho y de derecho ya que la sentencia no había tenido en cuenta que el acta fue rectificada y que se subsanó el error de trascripción dejándose constancia de que entre los asistentes se incluyó al marido de doña Amelia , mientras en las votaciones se hizo alusión a ella sin incluir al marido por lo que no se alteró el sentido de la votación. Asimismo se defendió para poder admitir la validez de la instalación de gas llevada a cabo por el demandante, que ha requerido la colocación de una chimenea para la evacuación de gases, sería necesario el consentimiento unánime de todos los propietarios lo que evidentemente no ha ocurrido en este caso.

En definitiva del acta subsanada se desprende que a favor votaron cinco personas que suman en total un 11,76 del coeficiente, en contra el actor que tiene un coeficiente de 2,066 y se abstuvieron 3 personas (dos presentes y una representada) que suman un coeficiente de 7,44%, por lo que concurren las mayorías requeridas por la ley para considerar válido el acuerdo.

CUARTO.Lo primero que debemos indicar es que el edificio carece de un sistema central o común de calefacción y de agua calientes, teniendo los propietarios un sistema individual por electricidad, habiendo procedido el actor a instalar gas propano para atender la calefacción y agua caliente, instalación que cuenta con todos los certificaciones y autorizaciones necesarias y que solamente se ha instalado una tubería para la salida de gases y no una chimenea de salida de humos ya que los humos de la cocina evacuan por el sistema que tuviera instalado el edificio que no se ha alterado.

QUINTO.Como no podemos tomar en consideración el acta rectificada, que solamente se ha pretendido aportar al procedimiento cuando se había dictado una sentencia contraria a los intereses de la Comunidad, debemos confirmar la decisión del Juzgado de Instancia ya que con el contenido del acta de la Junta de 11 de enero de 2012 que obra en las actuaciones nunca podremos aceptar que se adoptó un acuerdo que contase con las mayorías necesarias que se exige la ley. Incluso, aceptando la explicaciones dadas por la Comunidad de Propietarios respecto a doña Amelia y computando su voto, seguimos comprobando que no puede aceptarse que el acuerdo fuese aprobado legítimamente, pues de las diez personas asistentes votaron a favor del acuerdo que se impugna cinco de ellas cuyos coeficientes de participación en los elementos comunes ascienden a un 11,76 %, en contra el hoy actor que ostenta un coeficiente de 2,066% y se abstuvieron 4 personas y no tres, doña Lorenza , doña Rafaela , doña Antonia y doña Delia , que venía representada por doña Lorenza , cuyos coeficientes ascienden a 10,59 %, por lo que no concurren las mayorías necesarias.

SEXTO.No debemos atender al segundo motivo del recurso de apelación ya que se ha introducido como un hecho nuevo en esta segunda instancia, lo que está prohibido por la ley pues 'no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione, nihil innovetur'( STS de 21 de abril de 1992, que recoge una doctrina reiterada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo( sentencias de 28 de noviembre y 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 20 de mayo y 7 de julio de 1986 y 19 de julio de 1989) ya que , como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 noviembre 2006 , 'la cuestión nueva alteraría el objeto de la controversia, atentando a los principios de preclusión e igualdad de partes y produciendo indefensión ( Sentencias de 4 de junio , 22 de julio y 20 de septiembre de 1994 , entre tantas otras)'.

A tal efecto debemos recordar que la Comunidad de Propietarios no contestó a la demanda y en el acto de la audiencia previa solamente indicó que estaba en contra de la instalación del gas al vulnerarse las ordenanzas municipales sobre salidas de humos en las fachadas, siendo introducido por primera vez el tema de que era necesaria la unanimidad de todos los propietarios por el administrador de la Comunidad al ser interrogado en el acto del juicio.

Aunque, por lo expuesto anteriormente, no nos corresponde decidir sobre este tema en este procedimiento no nos resistimos a señalar que, en principio, no vemos razón alguna para exigir que las obras acometidas sean autorizadas unánimemente por el resto de los propietarios, ya que ello solamente está previsto para supuestos absolutamente diferentes al que nos ocupa donde efectivamente quedan afectados elementos comunes o se modifica la configuración o estructura del edificio, lo que no apreciamos que ocurra en este caso, pues debemos recordar que la instalación solo tiene al exterior un tubo de extracción de gases, que no de humos como por error se vine repitiendo a lo largo de este procedimiento y es a la salida que se refiere la normativa municipal que se dice vulnerada, que no afecta a la fachada al tener la salida por una ventana privativa, sin que el mismo sobresalga de la alineación de la fachada ni altere la configuración de la misma.

SEPTIMO.Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de la parte apelante al haberse desestimado el recurso de apelación y no apreciar la concurrencia de circunstancias especiales que aconsejen abandonar el criterio objetivo del vencimiento ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de El Molar, que viene representado ante esta Audiencia Provincial por el procurador don Evencio Conde de Gregorio, contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 529/2012, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina num. 1036 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2649-0000-12-0030-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a 5 de noviembre de 2013.

DILIGENCIA:Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.