Sentencia Civil Nº 358/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 443/2012 de 04 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00358/2013

Fecha:4 DE SEPTIEMBRE DE 2013

Rollo:RECURSO DE APELACION 443/2012

Ponente:ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelantes / demandantes / reconvenidos:D. Alberto ; D. Cirilo ; D. Francisco ; D. Maximiliano , D. Serafin y D. Luis Pablo , y Dª Africa

Apelantes / reconvenidos:Dª Estrella y Dª Micaela ; D. Ceferino ; IBIZA 74, S.A.; SERVICIOS HOSTELEROS XANA, S.L., y D. Fidel

PROCURADOR: D. MIGUEL ÁNGEL HEREDERO SUERO

Apelado / demandado / reconviniente:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 de MADRID

PROCURADOR: D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ

Demandante / reconvenido: D. Matías (NO PERSONADO) (Procurador 1ª Instancia: D. Miguel Ángel Heredero Suero)

Adheridos a la contestación a la demanda y reconvención: Dª Candida , D. Carlos Miguel y Dª Joaquina (NO PERSONADOS) (Procuradora 1ª Instancia: Dª Isabel Mirones Escobar)

Autos:1305/2003 PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En MADRID , a cuatro de septiembre de dos mil trece .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1305/2003, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 443/2012, en los que aparece como parte apelante D. Alberto ; D. Cirilo ; D. Francisco ; D. Maximiliano , D. Serafin y D. Luis Pablo ; Dª Africa ; Dª Estrella y Dª Micaela ; D. Ceferino ; IBIZA 74, S.A.; SERVICIOS HOSTELEROS XANA, S.L., y D. Fidel , representados por el procurador D. MIGUEL ANGEL HEREDERO SUERO, y como apelado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 representado por el procurador D. ANTONIO GARCIA MARTINEZ, sobre impugnación de acuerdos de la Comunidad de Propietarios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 1305/2003, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 73 de los de Madrid, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por el Ilmo. Sr. D. Luis Aurelio González Martín, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 73 de Madrid se dictó sentencia nº 24/2012 con fecha 6 de febrero de 2012 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la excepción de caducidad formulada y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Alberto y D. Matías ; de D. Cirilo , D. Francisco , D. Maximiliano , D. Serafin y D. Luis Pablo y de Dª Africa , representados por el Procurador D. Miguel Ángel Heredero Suero, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , DE MADRID, representada por el Procurador D. Antonio García Martínez y, por tanto, declaro que los acuerdos aprobados en los apartados C), D), F) Y G) del punto primero del orden del día de la junta general extraordinaria de 7 de octubre de 2003, son válidos y conformes a derecho sin que sean gravemente perjudiciales para propietario alguno y, en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

Con expresa condena en costas a la parte actora.

Asimismo, ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 Nº NUM000 , DE MADRID, representada por el Procurador D. Antonio García Martínez (a la que se han adherido Dª Candida , D. Carlos Miguel y Dª Joaquina ) contra D. Alberto , D. Matías , D. Cirilo , D. Francisco , D. Maximiliano , D. Serafin , D. Luis Pablo , Dª Africa , D. Ceferino , como sucesor de Dª Olga y como único sucesor de Dª Amanda , D. Fidel , la mercantil IBIZA 74, S.L. y la también mercantil SERVICIOS HOSTELEROS XANA, S.L., y D. Ceferino , como único sucesor de Dª Amanda , todos ellos representados por el Procurador D. Miguel Ángel Heredero Suero y contra Dª Candida , D. Carlos Miguel y Dª Joaquina , representados por la Procuradora Dª Isabel Mirones Escobar (si bien estos tres demandados reconvencionales se adhirieron a la contestación a la demanda y a la reconvención) todos ellos titulares por uno u otro título de los locales comerciales conocidos como 'Restaurante Santa Olaya', 'La Taberna' y 'Cafetería Ibiza,74', situados en el edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , de Madrid y, en consecuencia:

1º.- DECLARO la obligación de todos los demandados en reconvención de cumplir y ejecutar los acuerdos aprobados en el punto 1º del orden del día de la junta general extraordinaria de propietarios de 7 de octubre de 2.003.

2º.- DECLARO ilegal el uso exclusivo que de los patios comunes hacen los propietarios y arrendatarios de los locales comerciales antes descritos.

3º.- DECLARO que el uso que los demandados en reconvención hacen de los patios comunes es abusivo y contrario a la naturaleza del elemento común, pues atenta contra derecho la ocupación de los mismos con objetos y enseres tales como cajas, botellas, barriles, garrafas, bombonas, cubos, plásticos, trastos y muebles.

4º.- DECLARO que el uso que los demandados en reconvención hacen de los patios comunes es abusivo y contrario a la naturaleza del elemento común, pues son ilegales las construcciones existentes en los patios de la comunidad que han sido objeto de este procedimiento, ya que dichas construcciones invaden los elementos comunes y vulneran los acuerdos de la junta.

5º.- DECLARO la ilegalidad de las instalaciones de aire acondicionado de los locales de los demandados, por vulnerar los acuerdos de la junta y por invadir los elementos comunes sin consentimiento de la Comunidad de Propietarios.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, efectúo los siguientes pronunciamientos condenatorios:

1º.- CONDENO a los demandados reconvencionales a estar y pasar por las mismas y, además:

2º.- CONDENO a D. Alberto , a D. Matías y a la sociedad IBIZA 74 S.L, a que conjunta y solidariamente:

DESALOJEN completamente el patio común que linda con su local, dejándole totalmente libre de muebles y enseres, llevándose de él las cajas, barriles, cubos, botellas y todos cuantos trastos se hallan almacenados en el citado patio común.

DEMUELAN la habitación construida en la superficie del patio común que linda con su local y a retirar del mismo los tejadillos de uralita y demás elementos constructivos utilizados para invadir el patio, de manera que éste quede totalmente vacío y completamente libre su superficie.

RETIREN del patio común sus instalaciones de aire acondicionado y a devolver la superficie y fachadas del mismo a su estado original.

3º.- CONDENO a D. Cirilo , a D. Francisco , a D. Maximiliano , a D. Serafin , a D. Luis Pablo y a la sociedad Servicios Hosteleros Xana S.L., a que conjunta y solidariamente:

DESALOJEN completamente el patio común que han invadido, dejándole totalmente libre de muebles y enseres, llevándose de él las cajas, los barriles, los cubos, las botellas, los bidones, las bombonas y todos cuantos trastos se hallan almacenados en el patio común que linda con su local.

SAQUEN del patio común que linda con su local los armarios, los estantes y demás mobiliario destinado a almacenar objetos, de manera que el patio común quede totalmente vacío y completamente libre su superficie.

RETIREN del patio común sus instalaciones de aire acondicionado y DEVUELVAN la superficie y fachadas del mismo a su estado original.

4º.- CONDENO a Dª Africa , Dª Olga , Dª Estrella , Dª Micaela y D. Juan Miguel , y a D. Fidel , a que conjunta y solidariamente:

DESALOJEN completamente el patio común que linda con su local, dejándole totalmente libre de muebles y enseres, llevándose de él las cajas, barriles, cubos, botellas, garrafas y todos cuantos trastos se hallan almacenados en el citado patio común.

DEMUELAN el servicio construido en el patio y a retirar del mismo todos los elementos constructivos utilizados para invadir el elemento común, de manera que el patio quede totalmente vacío y completamente libre su

RETIREN de la fachada su instalación de aire acondicionado y a devolver dicha fachada a su estado original.

Y también con expresa condena en costas de la reconvención a los actores y demandados reconvencionales, con excepción de Dª Candida , D. Carlos Miguel y Dª Joaquina , que se adhirieron a la reconvención, por lo que sus costas también serán a cargo de los restantes demandados reconvencionales que se han opuesto a la reconvención .'

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandante y demandados en reconvención, el Procurador D. Miguel Ángel Heredero Suero, dándole traslado del mismo a la parte demandada quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 20 de febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Alberto , D. Cirilo , D. Francisco , D. Maximiliano , D. Serafin y D. Luis Pablo y Dª Africa , Dª Estrella y Dª Micaela , D. Ceferino , Ibiza 74, S.A., Servicios Hosteleros Xana, S.L. y D. Fidel exponen como primer motivo de su recurso de apelación, vulneración del art. 18 LPH y doctrina jurisprudencial aplicable. Alegan lo resuelto en Sentencia de 23 de Noviembre de 2009 de esta misma Sección 25ª (Rollo 832/2008 ) reproduciendo los particulares de interés contenidos en sus Fundamentos de Derecho TERCERO, CUARTO y QUINTO a propósito de la situación de las chimeneas de Ibiza 74, S.A. y del Restaurante Santa Olaya; quejas, propuestas y soluciones y molestias generadas. Al apreciarse entonces un consentimiento al menos tácito, debe extenderse aquí el mismo principio y considerar que los acuerdos son nulos porque persiguen la retirada de unos aparatos de aire acondicionado instalados con conocimiento y consentimiento, tácito en 1983 y expreso desde 1991. También los que pretenden privar del uso del patio y la demolición de las construcciones existentes desde hace más de treinta años. Además no se objetivan las molestias. A continuación alegan infracción de los arts. 216 y 218 LEC ; cita los puntos C, D, F y G del doc. 7 de la demanda cuyo texto literal inserta y las causas respectivas de su impugnación. Fueron hechos reconocidos el uso exclusivo de los patios; la instalación de los aparatos de aire acondicionado de la cafetería Ibiza 74 y del restaurante Santa Olaya en sus patios desde 1983 y 1984; que el del local de Dª Africa se halla en su puerta, no en el patio; que hasta la Junta de Octubre de 2003 no ha habido acuerdo impeditivo alguno sobre instalación de aire acondicionado en los patios; que los estatutos no lo prohíben y que la privación del uso de los patios, del aire acondicionado y derribo de las construcciones ocasiona graves perjuicios. La sentencia no precisa la controversia con los hechos sometidos a debate y no declara lo probado. En cuanto a la prueba es errónea su apreciación porque no se valora la documental relativa a los aparatos de aire acondicionado: proyectos técnicos, memorias, planos, etc. presentados ante el Ayuntamiento de Madrid, foto del informe pericial y Acta de 28 de Noviembre de 1991. Se infringe el art. 18 LPH porque el acuerdo C) se adoptó con abuso de derecho y contra los propios actos y es incorrecta por contemplar supuestos distintos, la aplicación de la jurisprudencia que se cita. También es errónea la apreciación de la prueba sobre el acuerdo D) sin que se identifique origen, tiempo, autores y grados de los ruidos ni sanción. Tampoco se instó la acción de cesación del art. 7 LPH . Las construcciones son conocidas y consentidas y los perjuicios por las privaciones, evidentes.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la demanda reconvencional, no se resolvió la falta de legitimación pasiva ad caussam ( art. 218 LEC ) amparada en el art. 7.1 LPH y que afecta a los arrendatarios ni la falta de requisitos de procedibilidad ( art. 7.2 LPH ) siendo la acción de cesación la procedente para la pretensión perseguida de contrario. Además no hubo denuncia alguna contra los arrendatarios ni se concretaron datos sobre las molestias teóricas siendo inaplicable el citado art. 7.2. Por otra parte el aparato de aire acondicionado del local arrendado por D. Fidel está instalado en un elemento privativo. Ha habido un trato discriminatorio porque se han instalado aparatos de aire acondicionados en varias viviendas (Junta de 25 de Abril de 2005).

TERCERO.- La primera parte del recurso se destina al análisis y aplicación de la doctrina recogida en la sentencia de 23 de Noviembre de 2009 de esta misma Sección 25ª (Rollo 832/2008 ) de la que reproduce los Fundamentos de Derecho de interés. En el supuesto que se cita se debatía como objeto de la controversia el tema de las chimeneas de Ibiza 74, S.A. y del Restaurante Santa Olaya. La cuestión entonces suscitada guarda puntos similares a la actual en cuanto a litigantes e incidencia de determinadas instalaciones sobre elementos comunes del edificio pero con sus particularidades singulares: si se consintió o no por la Comunidad de Propietarios un determinado status quo y qué compromisos se alcanzaron y se ejecutaron sobre la situación de las chimeneas. Sobre todo este contencioso gravitaban las molestias, ruidos, olores y demás factores a considerar y en función de todos estos elementos y su valoración se desestimaba el recurso. Ahora de nuevo se plantea un contencioso, esta vez sobre los aparatos de aire acondicionado, uso del patio y demolición de construcciones, situaciones que pueden guardar semejanza con la anteriormente citada de las chimeneas sin que esa similitud equivalga a soluciones idénticas porque en cada caso las respectivas instalaciones requieren un tratamiento individual, coincidente o no con el de las chimeneas o con otros antecedentes en que también aparecen posturas controvertidas como las que se plantearon y resolvieron en la sentencia de 25 de Febrero de 2008 de la Sección 8ª de esta Audiencia Provincial especialmente tomada en consideración en la resolución objeto del recurso. Considera la recurrente que no se recogen, con reproducción literal, los acuerdos impugnados, punto que en realidad ni afecta a su estructura ni a su razón decisoria sin que añadir su texto literal a la redacción de la sentencia proporcione mayor rigor explicativo. Constituyen un antecedente conocido desde el inicio del pleito, transcritos en el Hecho SEGUNDO de la demanda (acuerdos C, D, F y G), recogidos en su doc. nº 7 (folio 108, vuelto) y como se expresa en el correlativo de la contestación 'Dicho acta es fiel reflejo de lo debatido y acordado por los señores propietarios...'. No hay, pues, objeción alguna sobre su redacción.

CUARTO.- Bajo el epígrafe 'Hechos conocidos o sin contradicción' se exponen el uso exclusivo de los patios, punto al que precisamente el HECHO TERCERO de la contestación a la demanda opone, entre otros, el ap. 5º del siguiente tenor: 'La Comunidad de Propietarios se ha opuesto de manera constante y reiterada a lo largo de los años, al intento ilegítimo de los propietarios y arrendatarios de los locales de apropiarse de los patios', manifestación expresiva de que en modo alguno se reconoce sin contradicción el alegado uso exclusivo. Sobre los aparatos de aire acondicionado el problema no es el del conocimiento de los mismos que no se niega sino todo lo contrario porque desde el HECHO SEGUNDO de la contestación se denuncia 'El perjuicio ... que soportan el ruido de los aparatos de aire acondicionado y las elevadas temperaturas ... etc.'. También se les alude a propósito de las denuncias 'haciéndose extensivas a la instalación del aire acondicionado' (doc. 5) concluyendo 'que la Comunidad no ha consentido ni consentirá jamás el uso que de los patios comunes hacen los actores'. La situación del aparato del local de Dª Africa y otros participa de la misma problemática referida y que no existan acuerdos anteriores a la Junta de Octubre de 2003 impeditivos de este tipo de instalaciones o lo que digan los estatutos al respecto no son sino aspectos parciales que deben enmarcarse en el planteamiento general de la acción que se ejercita. Que se ocasionen perjuicios graves a la actora y su concreción es una cuestión a probar por quien la alega, principio que trasladado a la demandada no es el genérico del perjuicio como hecho aislado sino que trae causa del uso de un elemento común, patios y fachadas, que dio ocasión a los acuerdos que se impugnan por la actora. Lo que se somete a debate es si los acuerdos impugnados son válidos o no; no tanto que existan molestias y su grado de intensidad y percepción, que también, como que las instalaciones del aire acondicionado, el uso exclusivo de los patios y lo que se construyó en los mismos gozan de amparo legal.

QUINTO.- En el detalle de los tan repetidos aparatos de aire acondicionado se reitera su instalación desde hace veinte años y la documentación que se presentó ante el Ayuntamiento de Madrid. El problema no es si se presentó esta documentación para conseguir las licencias municipales de obra o de una actividad determinada. Esa es una función administrativa completamente independiente de la esfera jurídico/privada y régimen de la Propiedad Horizontal que es el aquí discutido. Es sobre el consentimiento de la Comunidad donde se ventila la controversia ¿Consintió tácita o expresamente la Comunidad la instalación de los aparatos de aire acondicionado, el uso exclusivo de los patios y las construcciones en ellos? Se cita el Acta de la Junta de 28 de Noviembre de 1991 para justificar el consentimiento expreso de la Comunidad pero de la lectura completa de su punto TERCERO no se obtiene esa conclusión puesto que entonces se trataba del Informe sobre las Ordenanzas Municipales que regulan los acondicionadores de aire, etc. Se discute el asunto, quejas y molestias y ante la observación del Sr. Cirilo de lo que lo primero a aclarar es si los vecinos que tienen acondicionadores de aire cuentan con la preceptiva licencia se acuerda pedirles a los locales comerciales y pisos que envíen la correspondiente licencia. Pero eso es 'lo primero a aclarar' no que se consienta expresamente. También y a propósito de los graves perjuicios debe puntualizarse que lo acordado en Octubre de 2003 es el requerimiento para retirar los aparatos de aire acondicionado instalados: esos concretos. Lo que se argumenta al respecto es la realización de reformas de importancia económica pero sin especificar cuáles y en qué cuantía. Tampoco se ofrecen soluciones correctoras.

SEXTO.- No hay, pues, consentimiento expreso. Si fuese tácito habría que destacar qué actos indican inequívocamente que la Comunidad acepta las instalaciones sin confundir la toleración positiva con un estado de replanteamiento constante del conflicto que se destaca con actuaciones como la reflejada en el acuerdo (punto QUINTO) del Acta de 24 de Abril de 1984: que se curse escrito al Excmo. Ayuntamiento de Madrid solicitando la no concesión de licencia de obras de instalación, apertura y funcionamiento, la denuncia cursada el 11 de Enero de 1992 y la petición presentada el 6 de Julio de 1999. Dentro de este capítulo, el acuerdo C, el planteamiento de la apelante (motivos cuanto y quinto) es común a todos los locales excepto la particularidad del local de Dª Africa de forma que en orden al consentimiento aludido las razones desestimatorias son también comunes. Con todo, la foto 3 del doc. 16 de la demanda lo que evidencia es que el aparato del bar La Taberna afecta por completo a la fachada; dato a tener en cuenta aunque no se diferencien los locales son asimismo la oposición a la instalación del BAR-Restaurante en Noviembre de 1983. Sobre la impugnación del acuerdo D), desalojo de los patios, se parte de la base de su uso exclusivo porque solo desde los locales se accede a ellos. Conviene precisar que la atribución de esa naturaleza no se corresponde a lo alegado en la instancia puesto que en relación con el local de Ibiza 74, S.L., lo que se decía en la demanda es que 'ha venido usando el patio del edificio al que sólo se tiene acceso desde el local' y que ese 'uso del patio ha sido siempre consentido de manera tácita'. Respecto del local D-E en que se halla instalado el restaurante Santa Olaya se manifiesta que 'es usado de manera exclusiva por la entidad...'. No se hace especial mención a la exclusividad en el caso del local de Dª Africa . Hay una cierta equivocidad en esa atribución de exclusividad pues más que en un título de atribución de este derecho sobre un elemento común se entiende que la 'exclusividad' se refiere a una práctica habitual, no a otra cosa. Pero lo que se expuso en orden a la impugnación del acuerdo fue el consentimiento de la Comunidad, no cualquier defecto omisivo o descriptivo del repetido acuerdo que ahora se alegan: si es en uno, en dos o en los tres, quién causa los ruidos, etc., factores nuevos que respecto al Acta no se alegaron en la demanda.

SÉPTIMO.- Hay una simultánea denuncia sobre la falta del ejercicio de la acción de cesación del art. 7.2 LPH y de prueba sobre los ruidos y molestias. Sobre este segundo aspecto sí se admiten lo que califica el recurso de manifestaciones interesadas de los vecinos y denuncias y quejas genéricas. Lo que ocurre es que se pretende englobar situaciones muy distintas bajo esa doble perspectiva. Por un lado queda constancia de las quejas por ruidos y molestias ampliamente documentadas. Si hubiera o no expedientes sancionadores afectarían a la esfera administrativa pero constatadas las repetidas quejas, esa anómala utilización de elementos comunes requiere su adecuación a las normas y régimen de la propiedad horizontal. No se trata de emplear expresiones descalificadoras de tipo personal sino de fundar el por qué de una atribuida exclusividad de un uso que carece de título. Que se acceda a los patios desde los locales no indica más que la descripción de un inmueble, vivienda, local o elemento común pero la atribución en exclusiva de un uso supone una restricción del derecho sobre ese elemento por parte de los demás copropietarios y afecta plenamente al título constitutivo de la propiedad horizontal. Por eso no se puede declarar ese uso sin su reconocimiento en aquel título. De aquí que decaiga todo planteamiento sostenido en la exclusividad del uso. Tampoco es aplicable el art. 7.2 LPH porque se argumenta sobre qué acción debería haber ejercitado la Comunidad. Es, por consiguiente, una hipótesis de lo que pudo o debió hacer la parte contraria, cuestión que como hipótesis excede del objeto litigioso y aquí no se debate. En cualquier caso y a efectos dialécticos, la acción de cesación prevista en el art. 7.2 lo es para una actividad, es decir, el desarrollo de una organización de medios para el ejercicio sectorial de un proceso de productos o servicios . Una cosa es la actividad en sí y otra distinta qué uso se haga de los elementos comunes por locales y viviendas. Lo que se acordó en la Junta de 7 de Octubre de 2003 fueron medidas sobre el uso, no sobre la actividad desarrollada en los locales.

OCTAVO.- En relación con el acuerdo de proceder a demoler las construcciones existentes en los patios de nuevo se plantea el consentimiento expreso de conservar el cuarto/habitación del local donde está instalada la Cafetería Ibiza 74. La realidad es que en la demanda no se hace alusión alguna a este particular siendo ahora cuando se extiende la recurrente en lo acordado en 22 de Octubre de 1985 y 22 de Abril de 1986, hechos expuestos ex novo en el recurso y como tales contrarios al principio pendente apellatione nihil innovatur (ex art.456.1 LEC ). De todas formas, basta la lectura completa del Acta 24 de la Junta de 22 de Abril de 1986 para comprobar que la Comunidad lo único que hizo fue 'darse por enterada del asunto'. No hubo acuerdo alguno con los propietarios del local de la Cafetería sobre un asunto del que no estaban 'dispuestos a abandonar ni a demoler la habitación' y finalmente no se 'quería ni oír hablar'. El 'enterado' de la Comunidad no es sino la constatación de posturas enfrentadas sin alcanzarse solución alguna sobre un conflicto permanente. En cuanto al aseo-servicio del local de Dª Africa , el consentimiento alegado en la demanda 'desde que se constituyó la Comunidad de Propietarios', lo que está planteando es la prescripción de una hipotética acción a ejercitar por la Comunidad, punto al margen del debate. Pero es que la sentencia apelada se refiere a estas ocupaciones como meramente toleradas, no consentidas. Precisamente, ante este particular de la reconvención, apartado 9º b) del SUPLICO en relación con el HECHO SEXTO, párrafo tercero lo que se opuso en la contestación es que el uso era exclusivo, no había habido quejas por este uso, ni molestias. Concretamente, punto 6º (pag.20) se expone cómo se verían privados del uso de un elemento que poseen desde hace más de 20 años. Es una posesión meramente tolerada y unida al resto de la utilización del patio: cajas, cubos de basura etc; tolerancia que no puede entenderse por parte de los usuarios como aquiescencia o conformidad con que un patio, elemento común, de luces, se destine a zona de váter al servicio del local La Taberna.

NOVENO.- De nuevo se plantea el perjuicio por la privación del uso de los aparatos del A/A, de los patios y construcciones y el transcurso del tiempo sin formularse reclamaciones, punto que reitera lo hasta ahora examinado. En cuanto a la demanda reconvencional se plantea la falta de legitimación pasiva ad caussam de los arrendatarios de los locales que podrían ser afectados por la declaración de ilegalidad del uso de los patios y condenas correspondientes. Como excepción ad caussam pertenece al fondo del asunto y resolverse en sentencia y en este sentido distinguirse los grados de posibles titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. En este caso son demandados en la demanda reconvencional tres arrendatarios: Ibiza 74, S.A., Servicios Hosteleros Xana, S.L. y D. Fidel . A propósito de su legitimación pasiva en la reconvención, la Comunidad de Propietarios reconviniente la fundamenta en el propio escrito de demanda donde, en efecto, se refiere la situación arrendaticia de los locales acompañándose los respectivos contratos de arrendamiento. Ahora bien, la titularidad legitimadora viene determinada por la del objeto litigioso. En la reconvención, la Comunidad de Propietarios ejercitaba una acción ex artículos 7 , 9 , 11 y 12 LPH conexa con la pretensión de nulidad de los acuerdos de la Junta de 7 de Octubre de 2003, pretensión impugnatoria cuya legitimación se integra en el régimen de la Propiedad Horizontal cuyo soporte es la condición de propietario. Sin embargo, la reconviniente dirige su acción también contra unos arrendatarios que quedaban excluidos de la posibilidad de impugnar aquellos acuerdos en el marco del art.18 L.P.H . de modo que si bien el D les aludía como 'inquilinos' lo cierto es que la materialización de su contenido se obtendría ,no tanto por su declaración, como por este efecto nuevo declarativo y de condena en el ámbito de la acción concreta ejercitada a través de la reconvención. La situación es, pues, independiente: los 'inquilinos' (acuerdo D) no pueden hacer uso del art.18 y se ven abocados a un planteamiento que el régimen de la Propiedad Horizontal previene para los propietarios, siendo ahora cuando les alcanza la materialización de un acuerdo que se traduce en una clara condena de obligación de hacer, pero sin ser propietarios y como tales legitimados pasivamente para obtener la aplicación de los preceptos antes invocados, abstracción hecha del nº 2 del art.7 inaplicable al caso por las razones expuestas al final del Fundamento de Derecho SÉPTIMO de esta resolución al que nos remitimos. Conclusión de todo ello es que los arrendatarios carecen de legitimación pasiva ad caussam como demandados en una acción prevista exclusivamente contra propietarios que es, por esencia, la que integra la causa petendi y como tal sin posible alteración. Como ya se ha resuelto la inaplicación del art.7.2 LPH es innecesario referirse a los requisitos de la acción de cesación. Finaliza el recurso planteando el trato discriminatorio y desigual que se otorga a los propietarios de los locales comerciales con relación a los dueños de las viviendas y se trae a colación lo acordado en Junta de 25 de Abril de 2005 y la instalación de aparatos de A/A en la fachada exterior que da a la calle de Ibiza contrariamente a lo acordado en el punto primero apartado A) de la Junta de 7 de Octubre de 2003. Lo que ocurre es que aquí, el objeto litigioso se limita a la declaración de nulidad o no de los acuerdos C, D, F y G del punto 1 del Orden del día de la Junta de 7 de Octubre de 2003 y no al desarrollo del A) y de las posteriores situaciones creadas con ocasión de la Junta de 25 de Abril porque todas sus incidencias, interpretaciones de lo acordado, si afectan y en qué modo a los locales y viviendas precisarían de una exposición fáctica y pretensión declarativa que excede del ámbito actual del litigio. Se pone en cuestión la modificación de los acuerdos A y B y cómo se 'ampliaron' en Abril de 2005, lo que se permite después y su incidencia en situaciones anteriores pero el problema es que, si se valoran esos acuerdos, hay que declarar en qué sentido producen su alcance, es decir, una auténtica declaración al margen de lo aquí debatido. La interpretación de lo acordado en Abril de 2005 es dispar según las respectivas posturas ,y ello reconduce el contencioso a los únicos puntos en litigio que son los contenidos en la demanda y en la reconvención, procediendo estimar el recurso en lo que afecta a la condena de los arrendatarios Ibiza 74 S.A., Servicios Hosteleros Xana S.L. y D. Fidel .

DÉCIMO.- Conforme a los arts.398 y 394 LEC no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada. En cuanto a las causadas en la primera instancia a los demandados de reconvención, los arrendatarios antes citados, deben imponerse a la Comunidad de Propietarios reconviniente.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Ángel Heredero Suero en representación de D. Alberto y otros contra la sentencia de 6 de Febrero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 73 de Madrid dictada en procedimiento 1305/03, revocamos de forma parcial dicha resolución en el sentido de que absolvemos de las pretensiones de la demanda reconvencional formulada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Madrid a los demandados de reconvención Ibiza 74, S.A. , Servicios Hosteleros Xana S.L. y D. Fidel , con imposición de las costas de la primera instancia causadas por la citada reconvención a dichos demandados, a la demandante reconvencional y sin imposición de las causadas en esta alzada; confirmando el resto de la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo interponer cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de veinte días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta, constituyendo el oportuno depósito con arreglo a la D.A. 15ª de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.