Sentencia Civil Nº 358/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 274/2012 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0004719

ROLLO DE APELACIÓN Nº 274/12.

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 452/2011 (dimanante del concurso nº 253/09).

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Parte recurrente: INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID (IVIMA)

Representación y defensa: Letrado de la Comunidad de Madrid.

Parte recurrida:ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'FERCABER CONSTRUCCIONES S.A.U.'

Procurador: don Carlos de Gordo Viejo.

Letrado: Gregorio de la Morena Sanz.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

SENTENCIA Nº 358/2013

En Madrid, a trece de diciembre de dos mil trece.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 274/2012, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2012 , recaída en el incidente concursal nº 452/11 del Concurso de acreedores nº 253/2009, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandada INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID (IVIMA); y como apelada, la demandante ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'FERCABER CONSTRUCCIONES S.A.U.', ambas representadas y defendidas por los profesionales antes relacionados.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la administración concursal de la entidad 'FERCABER CONSTRUCCIONES S.A.U.' contra el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID (IVIMA), en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba se dictara sentencia en la que:

' A) DECLARE LA NULIDAD E INEFICACIA DE LA COMPENSACIÓNrealizada unilateralmente y de oficio por el IVIMA por importe de 736.498,28 € entre el crédito contingente reconocido en su favor en el concurso y las rentas de alquileres devengadas a favor de la concursada.

B) CONDENE

1º.- Al IVIMA a la devolución a la concursada de la cantidad de SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO EUROS CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (736.498,28.-€)más intereses legales desde el 31 de diciembre de 2009 hasta la sentencia que se dicte, a partir de cuya fecha se devengarán los previstos en el art. 576 de la LECC.

2º.- Al pago de las costas a la demandada si se opusiera a la demanda.'.

SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2012 , cuyo fallo es el siguiente:

'Que la demanda formulada a instancia de la ADMINISTRACIÓN CONCURSALde la mercantil 'Fercaber Construcciones, S.A.U., declarada en situación de concurso en este Juzgado en proceso Nº 253/09; contra la concursada 'FERCABER CONSTRUCCIONES S.A.U.', representada por el Procurador Sr. Bordallo Huidobro y asistida de Letrado desconocido y no identificado; y contrael INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID (IVIMA), representada y defendida por el Letrado de la Comunidad de Madrid; debo:

1.- declararla nulidad e ineficacia de la extinción de créditos por compensación de oficio realizada por la demandada IVIMA por importe de 736.498,28.-€, derivada de las rentas devengadas en los meses de noviembre y diciembre de 2009 en virtud de contrataos de arrendamiento 'Banesto 962, Mejorada', 'La Caixa 967, Ventilla 110v', Bancaja 976, Ventilla 87v', 'CAM 993, Valdemoro', 'C. Badajoz 1003, Carabanchel 36v', 'Caixanova 1004, Vallecas 129v', 'Bancaja 1005, Vallecas 174v', 'C. Cataluña 1006, Ventilla 30v', 'C. Madrid 1043, Vallecas 78v';

2.- condenara la demandada IVIMA al pago o devolución a la masa activa del concurso de los importes de los créditos a favor de la concursada declarados indebidamente compensados por importe de 736.498,28.-€

3.- sin hacerimposición de las costas.'.

TERCERO.- Publicada y notificada la sentencia a las partes, por la representación de la demandada se interpuso recurso de apelación al que se opuso la administración concursal. Admitido el recurso por el mencionado juzgado y tramitado en forma legal, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 12 de diciembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Es magistrado ponente don ALBERTO ARRIBAS HERNANDEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La administración concursal de la entidad 'FERCABER CONSTRUCCIONES S.A.U.' promovió incidente concursal contra el IVIMA solicitando que se declarase la nulidad e ineficacia de la compensación efectuada unilateralmente por la demandada en la cantidad concurrente de los créditos de los que son recíprocamente titulares la concursada, por importe de 793.803,69 euros, y el IVIMA, por importe de 736.498,28 euros.

La administración concursal considera que la compensación efectuada por el IVIMA infringe el artículo 58 de la Ley Concursal y solicita que se declare su nulidad y se condene a la demandada a la devolución de la cantidad de 736.498,28 euros, más los intereses legales desde el 31 de diciembre de 2009.

En esencia, la administración concursal alegaba que la compensación efectuada por la demandada infringe el artículo 58 de la Ley Concursal porque, declarado el concurso el día 6 de febrero de 2009, no concurrían con anterioridad a dicha declaración los requisitos para la compensación al estar reconocido como contingente el crédito del IVIMA al existir contienda ante el Tribunal Económico Administrativo Regional (TEAR) y corresponder el de la concursada a rentas por alquiler devengadas en los meses de noviembre y diciembre de 2009 y, en consecuencia, con posterioridad a la declaración de concurso.

La demandada opuso la falta de legitimación activa de la administración concursal para formular la reclamación al corresponder a la concursada, sometida al régimen de intervención, y, además, mantenía que sí concurrían los requisitos para la compensación en tanto que el reconocimiento como contingente del crédito que ostentaba el IVIMA frente a la concursada había sido fruto de un error de la administración concursal, sin que sobre él existiera contienda alguna ante el TEAR y que, aun cuando no había sido impugnada la lista de acreedores, se había advertido a la administración concursal del error que había padecido.

La sentencia recaída en primera instancia no analiza la alegada falta de legitimación activa y estima la demanda formulada por la administración concursal al considerar que la compensación efectuada por el IVIMA incurre en la prohibición del artículo 58 de la Ley Concursal , al parecer, porque considera que tanto el crédito del IVIMA como el de la concursada eran exigibles con posterioridad a la declaración de concurso. La sentencia lo expresa en los siguientes términos: '... la entidad pública ha procedido a compensar deudas a su cargo y a favor de la concursada(sic) devengadas en noviembre y diciembre de 2009 [-siendo que la declaración concursal es de fecha 6.2.2009-] con créditos de la concursada a cargo de la demandada(sic) también exigibles y facturados en los meses de noviembre y diciembre de 2009...',insistiendo a continuación en que: '... del examen de la documentación aportada resulta que las facturas emitidas por la concursada(sic) en los meses de noviembre y diciembre de 2009 no eran exigibles para la demandada(sic) hasta dicha fecha y reclamación mediante el envío de las facturas, lo que ocurrió muchos meses después de la declaración concursal. Pero aún más, los importes retenidos ilegítimamente por la demandada también fueron devengados y se hicieron exigibles y líquidos en tales meses...'.

Frente a la sentencia se alza la entidad demandada que, sin alegar infracción procesal alguna, insiste en la falta de legitimación de la administración concursal sobre la que no se ha pronunciado la sentencia de primera instancia y, en segundo lugar, pone de manifiesto que

La administración concursal se opone al recurso de apelación e interesa la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La demanda resulta especialmente oscura en lo que se refiere a la acción que se ejercita, lo que, naturalmente, condiciona la legitimación de la administración concursal demandante e incluso la competencia objetiva del juez del concurso.

La demanda comienza señalando en su encabezamiento que se ejercita una acción de reclamación de cantidad para la devolución de la suma de 736.498,28 euros que el IVIMA compensó con deuda por IVA de la concursada, fundando la competencia del juez del concurso en los artículos 8.1 , 50 y 71 de la Ley Concursal y su legitimación en el artículo 72, añadiendo que la de la demandada le viene atribuida por haber sido parte en el acto impugnado, cuya nulidad se basa en la infracción de la prohibición de compensación del artículo 58 de la Ley Concursal . Además, se indica que si no se admite la compensación en los dos años anteriores a la declaración de concurso cuando sea perjudicial para la masa activa, con más razón debe rechazarse cuando se realiza con posterioridad a la declaración de concurso, señalando que, a mayor abundamiento, la actuación del IVIMA supone un quebranto de la par conditio creditorumy el consiguiente perjuicio patrimonial.

Fundándose en la demanda tanto la competencia del juez del concurso como la legitimación de las partes en los artículos 71 y 72 de la Ley Concursal , la conclusión que alcanza el tribunal es que la acción ejercitada -que había sido anunciada en la reclamación previa dirigida al IVIMA, véase el documento nº 4 de la demanda, folio 32 in finede los autos- no es otra que una acción de reintegración prevista al tiempo de la interposición de la demanda en el artículo 71.6 de la Ley Concursal -actualmente , 71.7 de la Ley Concursal - (otras acciones de impugnación distintas de la rescisoria concursal) y, concretamente, de nulidad de la compensación efectuada por el IVIMA como acto de extinción de los recíprocos créditos realizada con infracción de la prohibición contenida en el artículo 58 de la Ley Concursal .

En el escrito de oposición al recurso de apelación la demandante sostiene su legitimación, parece que a elección del tribunal, en los artículos 40.7 , 43 y 72.1 de la Ley Concursal .

Desde luego, el artículo 43 de la Ley Concursal no es una norma atributiva de legitimación. El precepto, por lo demás, se limita a indicar que en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concursado, a cuyo fin, la administración concursal -tanto si tiene encomendadas dichas funciones o sólo las de intervención- puede solicitar el auxilio del juzgado, lo que no le atribuye por sí misma legitimación alguna para el ejercicio de ninguna acción.

Como parece evidente, el artículo 40.7 de la Ley Concursal atribuye legitimación a la administración concursal para el ejercicio de la acción que en el mismo se contempla y en ella podría la actora fundar su legitimación si esa y no otra fuera la acción ejercitada. La acción prevista en el mencionado precepto es la de anulación de los actos del deudor realizados con infracción de las limitaciones establecidas en dicho precepto para los actos de disposición y administración según el régimen que se hubiere establecido, lo que no guarda la menor relación con la cuestión aquí analizada y, desde luego, no es ésta la acción que en la demanda se decía ejercitar.

Lo expuesto nos conduce, de nuevo, a afirmar que la acción ejercitada es la de reintegración y, concretamente, la de impugnación de la compensación al ser nula por infracción legal, al amparo del artículo 71.6 de la Ley Concursal , solicitándose como efecto de la nulidad el pago de la deuda que la demandada mantiene con la concursada.

Sentado lo anterior, debe admitirse la legitimación de la administración concursal ex artículo 72.1 de la Ley Concursal .

Cuestión distinta es si dicha acción puede interponerse frente a un acto unilateral realizado por un acreedory no por el deudor y frente a actos realizados tras la declaración del concurso, y si su efecto sería el pago a la concursada del crédito cuya compensación no procede, circunstancias que no han sido introducidas en la contestación en la demanda y sobre las que no se ha pronunciado la sentencia y que, ni siquiera, se han planteado en el recurso de apelación y, por tanto, quedan por completo al margen de su revisión por este tribunal por imperativo del artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por último, indicar que el tribunal no considera que la administración concursal haya promovido un incidente concursal al amparo del párrafo segundo del artículo 58 de la Ley Concursal , cuyo objeto se limita a que el juez del concurso declare si concurren o no los requisitos para que opere la compensación, cuyo efecto se agota en tal declaración y, en caso, de negarse, lo que la concursada tendría es simplemente un crédito frente al IVIMA cuya reclamación, de no ser abonado por el deudor, escapa de la competencia del juez del concurso en tanto que no es una reclamación que se dirija contra el patrimonio del concursado ( artículo 8.1 de la Ley Concursal ).

TERCERO.- Determinada la acción ejercitada, la legitimación de la administración concursal y el limitado ámbito de cognición del tribunal derivado de los términos en que se ha planteado el debate, procede ya examinar la procedencia de la compensación efectuada por el IVIMA.

La compensación discutida infringe manifiestamente la prohibición contenida en el artículo 58 de la Ley Concursal en tanto que al tiempo de la declaración de concurso (6 de febrero de 2009) no concurrían los requisitos para que la misma pudiera operar de conformidad con los artículos 1195 y 1196 del Código Civil .

Los créditos cuya compensación ha efectuado el IVIMA tienen origen en los contratos celebrados entre las partes por los cuales el IVIMA concedía a la ahora concursada un derecho de superficie sobre determinadas parcelas para la construcción de los correspondientes inmuebles que, luego, eran arrendados al IVIMA que debía abonar la renta pactada.

La concursada ostenta un crédito contra el IVIMA por importe de las rentas devengadas por el alquiler de los inmuebles correspondiente a los meses de noviembre y diciembre del año 2009 en la cuantía de 793.803,69 euros y, en consecuencia, se trata de un crédito nacido tras la declaración del concurso. En el recurso de apelación la demandada afirma que se trata de facturas de noviembre y diciembre de 2008, sin embargo, en la contestación a la demanda no se discutió que se tratara de las rentas de los meses de noviembre y diciembre de 2009 tal y como se especificaba en el hecho cuarto de la demanda e incluso en la reclamación previa dirigida al IVIMA (documento nº 4 de la demanda). .

Aun cuando la demanda tampoco es excesivamente clarificadora sobre el origen del crédito del IVIMA contra la concursada -lo que parece que ha originado la confusión que sufre la sentencia que identifica ese crédito con el que es el titular la propia concursada como consecuencia de las facturas expedidas por ésta en noviembre y diciembre de 2009-, de la documentación acompañada a la demanda resulta que aquélla ostenta un crédito contra la concursada que el IVIMA cuantifica en 724.828,11 euros, derivado de la recíproca compensación parcial efectuada en el año 2005 por la emisión de sendas facturas por el concepto de IVA, por importe de 1.289.717,87 euros a favor del IVIMA y de 564.261,57 euros a favor de la concursada, que se aplica al valor residual de una de las construcciones realizadas por la concursada en virtud de los referidos derechos de superficie, aplicando la concursada el tipo del 16% y la concursada el del 7%. La concursada abonó en octubre de 2006, la suma de 110.220,36 euros, resultando un saldo a favor del IVIMA en concepto de principal (615.245,94 euros) e intereses (109.582,17 euros) de 724.828,11 euros. Dicho crédito fue comunicado a la administración concursal y fue reconocido como contingente con la clasificación de ordinario, que no fue impugnada por el IVIMA.

Con independencia de si hubo o no error en el reconocimiento como contingente del crédito del IVIMA, en ningún caso procedería la compensación porque el crédito a favor de la concursada nace con posterioridad a la declaración de concurso y, por ello, no cabe sostener que fuera líquido, vencido y exigible al tiempo de dicha declaración.

Por último, de la demanda que se ha presentado por la concursada contra el IVIMA en reclamación de determinadas cantidades y de la que conoce el Juzgado de Primera Instancia nº 70 de Madrid, tan solo se aportan sus páginas 1 y 136 (documento nº 8 de la contestación a la demanda), de cuya lectura sólo cabe entrever que no se reclama el crédito a favor de la concursada cuya compensación se discute y reclama en este incidente, haciendo constar que ha sido compensado por el IVIMA, lo que no supone admisión de la licitud de la compensación aquí impugnada por la administración concursal.

Los razonamientos expuestos determinan la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid en nombre y representación de INSTITUTO DE LA VIVIENDA DE MADRID (IVIMA)contra la sentencia de fecha 9 de enero de 2.012 , recaída en el incidente concursal nº 452/11 del Concurso de acreedores nº 253/2009, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid.

2.- Confirmar íntegramente la resolución recurrida.

3.- Imponer a la parte apelante las costas derivadas de su recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.