Sentencia Civil Nº 358/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 543/2012 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 543/2012

DIVORCIO NUM. 18/2008

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 1 TARRAGONA

S E N T E N C I A NUM. 358/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 2 de octubre de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Evangelina representada la Procuradora Sra. Amposta Matheu y asistida de la Letrada Sra. Gallardo Iglesias contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia VIDO de Tarragona en fecha 13 abril 2012 en Juicio de Divorcio nº 18/08 constando como parte apelada Carlos Antonio representado por el Procurador Sr. Garrido Mata y asistido del Letrado Sr. Ferrer Ferré. Con intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-Que la sentencia recurrida decreta el divorcio del matrimonio y establece las consiguientes medidas respecto de la hija común, denegando una pensión compensatoria y compensación a la esposa.

SEGUNDO.-La sentencia apelada adopta las consiguientes medidas entre los cónyuges y respecto a la hija menor.

TERCERO.-Se interpuso recurso de apelación solicitando la modificación de la guarda y custodia y los pronunciamientos correspondientes en cuento a la pensión alimenticia y vivienda familiar. También solicitó una compensación de 90.000.-euros.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la parte apelada y al Ministerio Fiscal para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada fundamenta su decisión de otorgar la guarda y custodia de la hija menor al padre, modificando la situación que se venía desarrollando, en la actitud de la madre obstaculizadora de la relación paterno-filial que representa un riesgo de desvinculación con el padre, mientras que el padre presentaba un proyecto de custodia coherente contemplando las dificultades de adaptación y añadiendo la presencia de la madre en la vida cotidiana de la niña, a pesar de la conflictividad. Se basa en los informes emitidos por el SATAF en 2010 donde se pone de manifiesto este riesgo, así como por los Servicios Sociales de 29-11-2011 que, apreciando una buena vinculación con ambos progenitores, destaca aspectos negativos en la madre como una sobreprotección a la niña transmitiéndole sus miedos y angustias cuando marcha con el padre. Considera que si bien la predisposición a un chantaje emocional y manipulación es 'mutua por parte de ambos progenitores', existe un riesgo de desvinculación con el padre ante la conflictividad en gran parte provocada por los obstáculos que pone la madre a un normal desarrollo del régimen de visitas, por lo que considera más conveniente la custodia otorgada al padre.

El recurso impugna este pronunciamiento alegando que la niña está adaptada a la convivencia con su madre, quien se ha ocupado de su cuidado desde su nacimiento y que tiene mayor disponibilidad horaria para atenderla, considerando injustificadas las razones por las que la sentencia cambia la custodia al no existir el riesgo que expone el primer informe. Con la documentación aportada en esta instancia ha tratado de poner de manifiesto el deseo de la niña de estar con su madre porque no se ha adaptado a la vida en el núcleo paterno.

Estas alegaciones son atendibles en la medida en que ya no se presenta el riesgo de desvinculación con el padre apreciado en los informes del SATAF de 2010, que fueron matizados en el acto del juicio por la declaración de las personas que lo elaboraron remitiendo esta apreciación a aquel momento sin considerarlo trasladable a tiempo posterior.

La vinculación que la niña tiene con su madre, por haber estado bajo su cuidado los ocho primeros años de su vida, es un dato a considerar para valorar el interés del menor, que se considera importante por razón de estabilidad, según reiterada jurisprudencia. En este caso, existe tal vinculación según resultaba de todas las pruebas e informes practicados en el juicio; y mediante las pruebas aportadas en esta instancia, se ha evidenciado que se mantiene al haberse puesto de manifiesto dificultades de adaptación al modo de vida que debe llevar con su padre quien la sacó del domicilio familiar, a pesar de habérsele atribuido, para llevarla a vivir en un entorno al que no se ha adaptado, ya que añora a su madre y, además, el padre carece de disponibilidad horaria, delegando frecuentemente en otras personas.

Pudo estar justificada una separación de la madre en algún momento para conseguir un acercamiento al padre, por el riesgo derivado de la actitud que mantuvo al principio obstruccionista a la relación paterno-filial que describe la sentencia, teniendo presente que cualquier interferencia o impedimento en limitar el contacto con el progenitor no custodio puede ser considerado un incorrecto ejercicio de la custodia que lleve a retirarla; pero este riesgo de perder la vinculación con el padre ha desaparecido conforme la niña avanza en edad y adquiere mayor autonomía o criterio y al haberse afianzado la relación mediante la convivencia durante un año con él; lo que, sin embargo, no ha conseguido disminuir la añoranza por la madre con quien se encuentra mejor atendida y quien, además, tiene un horario de trabajo más adaptado a sus necesidades.

Por consiguiente, apreciando que no concurre la causa que motivó la atribución de la custodia al padre y considerando que el interés de la menor aconseja mantenerla con la madre con quien se siente vinculada por haberse ocupado siempre de su cuidado y tiene mayor disponibilidad horaria para atenderla, procede otorgar la custodia a la madre.

Sin que sea posible plantear una custodia compartida por la escasa disponibilidad que tiene el padre para hacerse cargo de la hija ya que se ve obligado a acudir a terceras personas para que la recojan del colegio y la cuiden por la tarde.

SEGUNDO.-El régimen de visitas con el padre será de fines de semana alternos, más una tarde semanal de 17 a 20 horas a determinar por acuerdo de los padres, ya que este Tribunal desconoce las posibilidades de disposición de tiempo libre que tenga el padre; a falta de acuerdo la determinará el Juez según las circunstancias.

Se mantienen los periodos vacacionales tal como distribuye la sentencia.

La atribución de la guarda conlleva la atribución del uso de la vivienda familiar ( art. 83.2 C.F . y 233-20 C.C .c.) al no constar que se haya vendido según la intención manifestada por los copropietarios.

TERCERO.-Respecto a la pensión alimenticia que debe pagar el padre para cubrir los gastos de la hija menor, conforme al art. 267 C.F. y actual 236-17.1 C.c .c. que obliga a prestar alimentos a los hijos menores 'en el sentido más amplio', debe fijarse una cuantía proporcionada a las posibilidades económicas. Al cuantificarse deben tenerse en cuenta todas las circunstancias relativas a la situación económica de ambos padres, en relación a los gastos de los hijos, estableciéndose así una proporción adecuada, teniendo en cuenta que ambos progenitores deben contribuir a los gastos que el mantenimiento de un hijo comporta, pero no en una necesaria igualdad de contribución ya que cada uno deberá hacerlo en la medida de sus posibilidades, debiendo considerarse también como parte integrante de la prestación alimenticia el trabajo de atención al hijo menor por parte del progenitor que tiene atribuida su custodia y ponderando si hay o no aportación del uso de vivienda como contribución en especie ( art. 233-20.7 C.c .c.).

Conforme al criterio expuesto, asumiendo los argumentos que contiene la sentencia para establecer la cuantía de la pensión impuesta a la madre y las pruebas en que se basa y dado que el padre presenta una mayor capacidad económica, la pensión que se le imponga debe ser superior a la que pagaba la madre, siguiendo la misma regla de proporcionalidad aplicada en la sentencia, por lo que se presenta adecuado un importe de 800.-euros mensuales. Desestimando la cuantía solicitada por la madre porque se considera desproporcionada teniendo en cuenta que la atribución de la vivienda familiar supone una aportación en especie.

CUARTO.-Debe ratificarse el pronunciamiento de la sentencia que desestima una compensación económica por razón del trabajo.

La prestación económica prevista en el art. 41 CF . de Cataluña es una indemnización a favor del cónyuge que, trabajando para el ámbito familiar sin retribución o con una retribución insuficiente, se encuentra perjudicado por el régimen de separación de bienes como consecuencia del incremento patrimonial del cónyuge que desempeña una función productiva en virtud de la cual ha generado un patrimonio. La Jurisprudencia del T.S.J.C. destaca en esta indemnización compensatoria el carácter de elemento corrector del régimen económico-matrimonial de separación de bienes para compensar el trabajo desinteresado de uno de los cónyuges cuando ha favorecido el incremento patrimonial del otro. En este sentido las Ss. T.S.J.C. 4 septiembre y 27 diciembre 2008 y 20 abril 2009 recuerdan que puede haber un enriquecimiento en favor de un cónyuge si se manifiesta mediante un desequilibrio patrimonial generado durante el matrimonio. De manera que esta prestación trata de compensar el desequilibrio que durante el matrimonio se ha generado, comparando los patrimonios de ambos cónyuges y corrigiendo el enriquecimiento injustificado de uno como consecuencia del trabajo no remunerado del otro.

Por ello, es un presupuesto imprescindible para fijarla que exista en los patrimonios finales a la ruptura una diferencia, lo que requiere la valoración de cada uno de los patrimonios, determinando el incremento patrimonial producido en un cónyuge para poder establecer la diferencia a compensar si este incremento ha sido favorecido por el trabajo del otro. Este dato aquí no consta ya que no está concretada la valoración del patrimonio final de cada uno de los cónyuges, por lo que no es posible establecer la diferencia que determina el enriquecimiento que se pretende compensar.

Tampoco cabe apreciar que la diferencia patrimonial que exista entre los cónyuges se haya generado por la contribución de la esposa durante el corto tiempo de duración del matrimonio, tal como expone la sentencia, al no apreciar que la dedicación a la casa o a la familia haya favorecido un incremento patrimonial del marido.

QUINTO.-No procede hacer imposición de costas al ser estimado el recurso ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

ESTIMANDO en parteel recurso de apelación interpuesto por Evangelina contra la sentencia dictada por el Juzgado VIDO de Tarragona en fecha 13 abril 2012 modificamos dicha resolución:

1) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de la hija Evangelina .

2) El uso del domicilio familiar corresponde a la madre por razón de la guarda.

3) Se establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos: desde el viernes que la recogerá a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas que la reintegrará al domicilio materno, extensivo al día anterior o posterior si fueran festivos; más una tarde semanal desde las 17 hasta las 20 horas pendiente de determinar.

Se mantiene el reparto de los períodos vacacionales establecido en la sentencia.

4) El padre pagará una pensión alimenticia para la hija menor de 800.-euros mensuales ingresándola dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe, revalorizable anualmente mediante aplicación del IPC. Más la mitad de los gastos extraordinarios.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.