Sentencia Civil Nº 358/2014, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 271/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 271/14

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2014-0001413

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000271/2014-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 001606/2012

Del JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 5)

Apelante/s: Anibal

Procurador/es: M. TERESA FIGUEIRAS COSTILLA

Letrado/s: IVAN QUESADA BENEYTO

Apelado/s: Constancio , Felipe y Íñigo

Procurador/es : FERNANDO FERNANDEZ ARROYO, M. TERESA BELTRAN REIG

Letrado/s: YOLANDA ALCARAZ PIÑA, JUAN LUIS TORRAS BELTRAN

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000358/2014

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante D. Anibal , representada por la Procuradora Sra. FIGUEIRAS COSTILLA, M. TERESA y asistida por el Ldo. Sr. QUESADA BENEYTO, IVAN, frente a la parte apelada D. Constancio , D. Felipe y D. Íñigo , representada por el Procurador Sr. FERNANDEZ ARROYO, FERNANDO, BELTRAN REIG, M. TERESA y asistida por la Lda. Sra. ALCARAZ PIÑA, YOLANDA y Sr. TORRAS BELTRAN, JUAN LUIS respectivamente, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 5), habiendo sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Paloma Sancho Mayo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE INSTANCIA 3 DE DENIA(ANT. MIXTO 5), en los autos de juicio Juicio Ordinario - 001606/2012 se dictó en fecha 19-11- 2013 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Desestimo la demanda formulada por la procuradora doña Isabel daviu frasquet, en nombre y repreentación de don Anibal , contra don Constancio y don Felipe , y absuelvo a estos demandados de todos los pedimentos contra ellos planteados, con expresa imposición de las costas de esta juicio a la parte demandante.

Y, asimismo, estimo parcialmente la demanda formulada por la procuradora doña Isabel Daviu Frasquet, en nombre y representación de don Anibal , contra don Íñigo y declaro la responsabilidad de este demandado por todos los vicios y defectos existentes en la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , de la URBANIZACIÓN000 de Moraira, descritos en los informes periciales aportados como documentos número doce y trece, con desestimación del resto de pedimentos formulados contra este demandado; sin expresa imposición de costas.'

Que en fecha 29-11-2013 se dictó auto rectificando la anterior rescolución cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Se rectifica el encabezamiento de la sentencia número 325/2013, de fecha 19 de noviembre de 2013 , que puso fin al presente procedimiento, haciendo constar que su redacción es la siguiente:

Vistos por mí, Javier Alba Marín, Juez del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Dénia y su partido, los presentes autos de juicio ordinario número 1606/12 seguidos entre partes, de una y como demandante, don Anibal , representado por la procuradora doña Isabel Daviu Frasquet y bajo la dirección jurídica del letrado don Ivan Quesada Beneyto; y de otra, como demandados, don Constancio , representado por el Procurador don Antonio Barona Oliver, y defendido por la letrada doña Yolanda Alcaraz Piñá; don Felipe , representado por el Procurador don Vicente Sempere Sirera y asistido de la letrada doña Noemí Wizner garcía; y don Íñigo , quien fue declarado en situación de rebeldía procesal; ha sido objeto del proceso una pretensión declarativa de responsabilidad por vicios de la construcción y de condena dineraria.

Contra este auto no cabe interponer recurso alguno.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante D. Anibal , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000271/2014 señalándose para votación y fallo el día 27-11-2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia dictada en la instancia que estimó parcialmente la demanda interpuesta, se alza el demandante Sr. Anibal , solicitando la revocación de la misma para estimar en su totalidad la demanda interpuesta al haber existido un error en la valoración de la prueba practicada. La sentencia dictada entiende prescrita la acción ejercitada contra el arquitecto, D. Felipe , y también contra el aparejador, D. Constancio , pero estima parcialmente la condena contra el constructor D. Íñigo , que fue declarado en rebeldía procesal.

Frente a este pronunciamiento se alza el demandante manteniendo en su recurso la improcedencia de la declaración de prescripción de la acción ejercitada pues la sentencia entiende de aplicación al presente supuesto la Ley de Ordenación de la edificación y sus arts. 17 y 18 , en contra del art. 1951 del CC , manteniendo igualmente que en su demanda rectora ejercitó, junto con la acción derivada de la citada ley, la acción de incumplimiento contractual de las obligaciones, tanto del arquitecto superior como del técnico.

Este primer motivo de apelación debe ser desestimado, pues se alega por el apelante que inicialmente ejecutó una acción de incumplimiento contractual junto con la responsabilidad decenal del Código Civil contra los demandados o la derivada de la Ley de la ordenación, sin que se haya tenido en cuenta por el juzgador a la hora de determinar la prescripción de la acción ejercitada. Pues bien, del analisis tanto del escrito de demanda como del propio desarrollo del juicio en su totalidad, dicha pretensión debe ser desestimada, pues nada se alega con relación a la acción de incumplimiento contractual hasta las conclusiones del juicio ordinario, en las cuales, según de despende de la grabación en el CD 4ª, al minuto 13,50, el letrado del demandante hace alegaciones sobre el posible incumplimiento de los demandados pero sin concretar en que términos o con que extensión se alegaba. En este sentido, cabe recordar que el recurso de apelación es, por su propia naturaleza, un instrumento para revisar el material fáctico aportado en primera instancia y la corrección de las normas jurídicas aplicadas; con plenitud de facultades, pero circunscritas a los hechos y razonamientos jurídicos alegados en primera instancia, sin que sea posible introducir a través del recurso de apelación hechos o argumentos nuevos y sobre los que, por consiguiente, no pudo suscitarse debate en la instancia, como ocurrió en el presente supuesto en el que se introduce en las conclusiones del plenario, una vez finalizado el mismo, pues las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido, según establece el art 456 LEC : 'en virtud del recurso de apelación podrán perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia...' Al no constituir un nuevo proceso, las partes no pueden pretender a través del recurso de apelación que se reproduzcan o reabran aquellas actividades de alegación y prueba que son propias de la primera instancia, y menos aún articular pretensiones nuevas o solicitudes no deducidas oportunamente en aquélla.

SEGUNDO.-Entrando en el análisis del recurso y siendo cuestionada por la parte apelante la legislación vigente aplicable a la construcción cuestionada debemos, para una más correcta resolución del recurso de apelación formulado, efectuar las siguientes consideraciones. Al presente supuesto es de aplicación la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 de 5 de noviembre, que entró en vigor el seis de mayo de 2.000, según su Disposición Final Cuarta ; la Disposición Derogatoria 1ª dispone que 'quedan derogadas todas las disposiciones de igual o superior rango que se opongan a lo dispuesto en la misma', y se oponen las que regulan la responsabilidad de los agentes que intervienen en el proceso de edificación, como es el artículo 1.591 del Código Civil , pues esta Ley las regula específicamente. La Disposición Transitoria 1ª dispone que se aplica a las obras de nueva construcción y a obras en edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor; por tanto, es de aplicación la LOE en el presente supuesto al constar acreditado que la licencia de obras es de fecha 15 de noviembre de 2.000 (folio 61 del tomo 2º) por lo que no será de aplicación el artículo 1.591 del Código Civil .

En el anterior régimen del art. 1.591 CC es cierto que se contemplaba un plazo de garantía amplio, de diez años, no sólo para defectos que afectaran a la estructura, como dicho precepto concebía, sino también para aquellos otros que afectaran a la habitabilidad, que en la práctica son los que han dado lugar a la presente reclamaciones. Tras la entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación, con el transcurso de los breves plazos de garantía anual y trienal que contempla el art. 17 para los defectos de terminación o acabado y de habitabilidad, respectivamente, el propietario puede quedar desprotegido en su reclamación, pues conforme al art. 6 LOE los plazos de garantía comienzan a contar desde el acta de recepción.

El art. 17 LOE es más preciso que el art. 6, al fijar el 'dies a quo' exactamente 'desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas o cuando se entienda ésta tácitamente producida según lo previsto en el número 4, es decir, a los 30 días de la fecha acreditada en el certificado final de obra.'. Acta de recepción que constituye la última fase del contrato de obra. Pues bien, aunque ciertamente la vivienda de autos, está sujeta a las prescripciones de la LOE., dada la fecha en la que fue construida, tal y como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del T.S., de la que citamos a título de ejemplo la Sentencia de 22 de marzo de 2.011 según la cual, la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de noviembre, es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación a partir de su entrada en vigor el 6 de mayo de 2.000, cuando la reclamación se refiere a daños materiales producidos en una construcción, no le es posible al demandante escoger el régimen normativo aplicable para sustentar sus pretensiones, debiendo hacerlo en las normas de la LOE por razones de especialidad y temporalidad.

TERCERO.-En el presente caso, el demandante recurrente presenta una demanda en reclamación de los daños y perjuicios derivados de los defectos constructivos que padece en distintas instalaciones de la vivienda cuya construcción encargó al arquitecto. Descartada la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , la sentencia entiende que la acción no esta caducada pues la reclamación se efectúa dentro de los tres años desde que se realiza el acta de recepción de la obra a la entera satisfacción del demandante, con base en el art 17 de la citada Ley , pero si entiende que se encuentra prescrita, decisión que es compartida por la Sala en esta alzada.

Según dispone el artículo 18 de la LOE que regula los plazos de prescripción de las acciones. '1. Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual.' En la vigencia temporal de la responsabilidad por vicios edificativos pueden distinguirse dos períodos; por un lado el plazo de garantía, y por otro, el plazo de prescripción. El primero se refiere al tiempo dentro del cual ha de haberse manifestado el vicio para que pueda exigirse responsabilidad, que como establece la sentencia se encuentra dentro del mismo por lo que resultó rechazado. El segundo plazo es el de prescripción y arranca desde el momento en que las deficiencias se pongan de manifiesto. Dicho plazo es común a cualquier tipo de deficiencia constructiva y el 'dies a quo' viene establecido en el artículo 18.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación cuando señala que 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'

Atendiendo a los vicios a que se hace referencia en la demanda, todos ellos carecen de la consideración de estructurales. El certificado final de obra se suscribe el 23 de diciembre de 2.001 y la recepción se produce, a la entera satisfacción del demandante (incluida la estructura de la escalera), el 14 de diciembre de 2001 según consta al folio 61 del tomo I. El primer dictamen pericial emitido a instancia del actor, en el que se reseñan los daños denunciados no se produce hasta el año 2005 (folios 64 y ss. del tomo I), pero no es hasta el 28 de diciembre de 2009, cuando se emite la primera factura de la reparación de los daños recogidos en la presente reclamación, sin que conste que la misma se interrumpiera por ningún medio reconocido en derecho, pues la mera manifestación de parte de que se les comunicó a los demandados los defectos que presentaba la vivienda, no es suficiente para la interrupción del plazo citado, mas a mas cuando desde el informe pericial del año 2005 hasta el año 2009 no se ha realizado actividad alguna para evitar los daños denunciados ni tampoco reclamación al respecto, no pudiendo considerar que los mismos se hayan producido de forma continuada pues el periodo de tiempo de inactividad trascurrido entre uno y otro lo descarta, por ello es aplicable a los efectos de la prescripción de la acción, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 de la LOE , y procede en consecuencia la confirmación de la sentencia en todos sus términos con desestimación del recurso planteado.

CUARTO.-Dada la desestimación integra del recurso de apelación procede la condena en costas de la parte apelante al amparo de los artículos 394-1 y 398-1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Anibal , representado por la Procuradora Sra. Figueiras Costilla, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Denia, con fecha 19-11-2013 , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.