Sentencia Civil Nº 358/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 342/2013 de 29 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 342/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 219/2012

S E N T E N C I A Nº 358/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de mayo de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 219/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 45 Barcelona, a instancia de Dña. Esperanza , representada por el procurador D. ÁNGEL JOANIQUET IBARZ y dirigida por la letrada Dña. SILVIA GIMENEZ-SALINAS COLOMER, contra D. Indalecio , representado por el procurador D. RICARD SIMÓ PASCUAL y dirigido por el letrado D. XAVIER TATCHE TORRES; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de noviembre de 2012, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Que estimando la demanda formulada por Dña. Esperanza que ha sido representada por el Procurador D. ANGEL JOANIQUET IBARZ, contra D. Indalecio representado por el Procurador RICARD SIMO PASCUAL, declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1.- La guarda y custodia de la menor Martina se atribuye a la madre siendo la patria potestad compartida.

2.- En relación a la hija menor de edad un régimen de visitas, en defecto de acuerdo, consistente en que el padre permanezca en compañía de su hija menor los fines de semana alternos desde la salida de la guardería o colegio los viernes, hasta el lunes a la entrada de la guardería o colegio ampliándose los fines de semana al viernes o lunes o puentes en caso de ser festivos escolares correspondiendo los mismos a aquel de los progenitores que tenga a la hija el fin de semana; los días festivos entre semana desde las 10.00 hasta las 20.00 horas que se repartirán de forma alterna. El padre tendrá a la hija un día entre semana que en defecto de acuerdo será el miércoles desde la salida de la escuela o guardería hasta el día siguiente a la entrada a la escuela o guardería. Los progenitores tendrán la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa correspondiendo la primera mitad de dichos periodos a la madre en los años pares y al padre en los impares. Las vacaciones escolares de verano tendrán lugar en los meses de julio y agosto por quincenas alternas, correspondiendo las primeras quincenas al padre en los años pares y a la madre en los impares. En las vacaciones escolares de junio y septiembre regirá el régimen de visitas ordinario.

3.- El uso de la vivienda familiar sita en Barcelona, Avinguda de DIRECCION000 nº NUM000 , se atribuya a la madre por razón de tener atribuida la guarda y custodia de la hija.

4.- En concepto de alimentos, el padre satisfará a la madre para la hija la suma de 600 euros mensuales en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitades.

5.- No se hace condena en costas.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de mayo de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

PRIMERO.- La sentencia dictada en la primera instancia que ha decretado el divorcio de los litigantes ha sido recurrida en apelación por la representación del esposo, parte demandada en el litigio, para impugnar las medidas relativas a las medidas que ordenan la responsabilidad parental respecto de la hija común, de cinco años de edad en la actualidad.

La representación de la esposa y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.

SEGUNDO.- Es necesario que antes de entrar al fondo del asunto analizar las alegaciones sobre las infracciones procesales que se denuncian por la representación del demandado recurrente invocando los principios constitucionales del derecho a la defensa, imputando arbitrariedad en la conducción del desarrollo del proceso, en la fase de conciliación en la que atribuyen al magistrado que la presidió la realización de presiones indebidas y, singularmente, por cuanto impidió el ejercicio normal de las funciones del letrado en el acto de la vista.

Tales vulneraciones de los principios que rigen el proceso, de resultar acreditadas, podrían ser impeditivas de la sustanciación de la apelación puesto que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial sanciona con la nulidad aquellas actuaciones que se hayan seguido con grave infracción de los principios procesales, cuya subsanación no es posible en el entendimiento recto de las normas que delimitan el contenido específico del recurso de apelación.

No obstante lo anterior es de destacar que, pese a la extensa alegación de las circunstancias referidas, la representación letrada del recurrente (demandado) no solicita la nulidad de la sentencia, ni tampoco la subsanación de ninguno de los actos del proceso, por lo que a tenor de lo que establece el segundo párrafo del artículo 227.2 LEC y no tratándose de cuestiones de competencia, orden público, ni de hechos que hayan sido fruto de violencia o intimidación, este tribunal (que es superior funcional en el ámbito jurisdiccional pero que carece de competencias disciplinarias), no puede realizar otra actuación que la de tener hechas las manifestaciones, y entrar a conocer el fondo de los motivos del recurso y la impugnación de los concretos pronunciamientos a los que se refiere el mismo.

TERCERO.- El enjuiciamiento de la controversia en los términos planteados en cuando al fondo del asunto debe quedar focalizado en la determinación de si el interés de la hija menor es el de que sus padres compartan el ejercicio de las funciones parentales, o de que se mantengan atribuidas tales funciones únicamente a la madre.

De lo actuado, y tras el contraste entre los argumentos de las partes y el resultado de las pruebas practicadas, este tribunal aprecia que no existe una real discrepancia sobre los hechos, y que son las consecuencias jurídicas de los mismos las que presentan discrepancias interpretativas. Existen en los autos abundantes elementos probatorios practicados durante la tramitación del proceso en la primera instancia que permiten tener una imagen precisa de las circunstancias que concurren. La conclusión que se alcanzan es que los progenitores ya estuvieron, en la práctica, ejerciendo la custodia conjunta de la menor mientras perduró la convivencia asumiendo cada uno de ellos los turnos más apropiados respecto a sus respectivos trabajos, para la atención de la menor, el acompañamiento y recogida de la niña de la guardería, los cuidados médicos y la cobertura de las necesidades alimenticias.

Después de que se produjera la crisis conyugal, al plantear la cuestión ante el juzgado, tuvieron la capacidad de diálogo y consenso necesaria para alcanzar un acuerdo beneficioso para la menor, que entonces tenía tres años, y en gran medida han seguido cumpliendo sus responsabilidades de forma compartida, en gran medida, de tal forma que lo que se debate en el pleito es más la terminología que la distribución equitativa de las funciones parentales.

El auto de medidas provisionales, que fue consensuado en este extremo (con el carácter de urgencia que le caracteriza), así como la sentencia de divorcio, han atribuido nominativamente la custodia a la madre, aun cuando han establecido medidas que prevén estancias en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, más una tarde a la semana con pernocta en el domicilio paterno, mitad de los festivos y mitad de las vacaciones.

Para denegar la pretensión del padre de que se establezca la custodia compartida la sentencia impugnada explicita otros criterios adicionales que no son admisibles.

La distancia entre los domicilios paterno y materno para que sea un impedimento determinante, ha de implicar que en la realidad es inviable, y no puede ser considerada como tal una distancia que es inferior a los 15 kilómetros, en un área metropolitana como la de Barcelona en la que tal es una distancia razonable, siendo habitual que una buena parte de los colegios estén situados en zonas periféricas y que entre dentro de lo normal que el transporte escolar realice recorridos más extensos para recoger a los niños en sus domicilios.

Tampoco es una circunstancia relevante que el padre manifestase su disposición a trasladarse a una residencia más cercana a la de la madre, por cuanto tiene consolidada su vivienda junto a la de sus propios padres, lo que es una garantía para que la menor pueda contar con el soporte de la familia extensa paterna.

Se argumenta en la sentencia como tercer criterio la ventaja que supone que la madre ejerza como profesora en un centro escolar al que previsiblemente acudirá la hija, lo que tampoco es impeditivo del ejercicio conjunto. Más aún, el hecho de que la madre pueda estar con la niña a diario y seguir de cerca su progreso escolar aconseja que se equilibre la influencia paterna ampliando las estancias de la hija con el mismo. La realidad es que el padre es empleado en una entidad de crédito, con horario mayoritario de mañana, mientras la madre es profesora y extiende su horario también por la tarde, por lo que en este sentido no se observa perjuicio alguno para la menor que, por el contrario, mantiene fuertes vínculos de apego con sus dos progenitores que es aconsejable mantener.

De los interrogatorios se desprende que tanto el actor como la demandada valoran positivamente la actitud del otro respecto a la hija y, lo que es más importante, de la forma en la que se han ejercido las responsabilidades parentales por uno y otro se pone de manifiesto que ambos han demostrado tener una actitud favorable a que la hija fortalezca los vínculos con el otro progenitor, que es uno de los criterios prevalentes que los tribunales deben ponderar para decidir la modalidad de guarda que ha de ser establecida que ha recogido la jurisprudencia y que ha adquirido rango legal con su inserción en el artículo 233.11.c) del código civil de Catalunya.

Al no haber sido alegado ni probado que el ejercicio conjunto puede reportar algún tipo de perjuicio para la niña, y considerando que la misma ya ha cumplido los cinco años y ambos progenitores mantiene una actitud positiva para preservar ante la niña la figura del otro progenitor, procede estimar el recurso en este punto.

CUARTO.- La decisión de estimar el recurso y establecer el ejercicio conjunto de la custodia de la hija implica la necesidad de que las responsabilidades sean distribuidas entre los progenitores. En este aspecto la organización de los espacios de convivencia de la menor, el seguimiento de su proceso escolar y de las necesidades médico sanitarias, deben ser consensuadas por el padre y la madre en lo que debe ser una planificación responsable de la parentalidad. Los planes de parentalidad propuestos por las dos partes presentan unas notables coincidencias respecto a los propósitos que expresan, resultando a juicio del tribunal más adecuadas las propuestas del padre en lo que se refiere a la distribución de los tiempos por semanas partidas, puesto que la alternancia por semanas completas no resulta adecuada en este caso, especialmente por la adecuación de los horarios de los progenitores a las necesidades de la niña.

El tribunal no puede contemplar todas las circunstancias que concurren en la actualidad (ni prever las que de forma cambiante se han de producir en el futuro) y, sin embargo, ha quedado acreditado que los litigantes tienen capacidad suficiente para establecer la comunicación adecuada entre ellos en beneficio de la hija menor, porque lo han demostrado en épocas anteriores. Es cierto que las tensiones derivadas del presente litigio han deteriorado el sistema de comunicación que, basado en el respeto y la colaboración, ha estado presente desde que se produjo la separación de los litigantes, por lo que se ha de requerir a ambos progenitores para que sometan a procesos de mediación ( artículo 233-6 del CCCat ) cualquier diferencia que pueda surgir en el ejercicio conjunto de las responsabilidades puesto que es necesario que los dos progenitores obren de consuno.

Ahora bien, con carácter subsidiario a los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores y en tanto los mismos no se concretan formalmente, procede establecer la residencia habitual de la menor en régimen de alternancia con sus progenitores durante el curso escolar, con la asignación de la estancia de la menor con el padre los lunes y martes, y con la madre los miércoles y jueves, más los fines de semana alternos y la mitad de los periodos vacacionales, en la forma en la que se fijó en la sentencia de primera instancia.

Por lo que se refiere a las necesidades alimenticias de la hija, no han sido discutidas las circunstancias patrimoniales ni las posibilidades económicas de los litigantes. Tampoco se ha suscitado discusión respecto a la continuidad de la actora en el uso de la vivienda familiar. Los medios económicos del padre, considerando el sueldo que percibe, duplica el de la madre (en cómputo anual y con prorrata de pagas extras). En consecuencia, y vistas las circunstancias que concurren, dejando aparte los capítulos de manutención y vivienda que han de ser atendidos por cada uno de los progenitores cuando tenga a la hija en su compañía, se cuantifican las restantes necesidades de la menor en la cifra de 750 € mensuales (incluidos los gastos de educación, vestido y sanidad). Ambos progenitores han de contribuir en distinta proporción (2/3 el padre y el otro 1/3 la madre), mediante ingresos en una cuenta común que deberá ser administrada por la madre, por cuanto debe darse continuidad al sistema establecido, con rendimiento de cuentas anual al demandante. En cuanto a los gastos extraordinarios (imprevisibles, necesarios y no periódicos) serán satisfechos en la misma proporción, y los de naturaleza extraescolar que puedan ser concertados en lo sucesivo en beneficio de los menores, necesitarán ser consensuados expresamente, o contar con la autorización judicial dirimente.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398, en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el fallo estimatorio parcial de los recursos, determina que no proceda especial declaración sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Indalecio contra la sentencia de 20 de noviembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº CUARENTA Y CINCO de BARCELONA , dictada en los autos de divorcio nº 219/2012, en el que ha sido parte actora y apelada DOÑA Esperanza y el MINISTERIO FISCAL, debemos REVOCAR y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución, en cuanto a los siguientes extremos: a) se deja sin efecto la atribución de la custodia exclusiva de la hija común a la madre, y se establece un régimen de ejercicio conjunto de las responsabilidades parentales, incluida la guarda y custodia de la misma, cuyo desarrollo particular y pormenorizado deberá ser pactado por los litigantes; b) se acuerda que ambos progenitores se sometan y sigan un proceso de mediación familiar para alcanzar los acuerdos pertinentes respecto al ejercicio compartido de la custodia y para la resolución de las diferencias que puedan surgir en el desarrollo de las responsabilidades compartidas; c) de forma subsidiaria a los acuerdos que puedan ser concertados la menor residirá durante el curso escolar todos los lunes y martes con el padre, y todos los miércoles y jueves con el padre, alternándose los fines de semana (desde el viernes hasta el lunes a la entrada al colegio) con cada progenitor; las vacaciones escolares se dividirán en dos periodos similares, correspondiendo al padre los años impares el primer periodo y el segundo a la madre, y a la inversa en los años pares; en las de verano (entendiendo por tal los meses de julio y agosto) se alternarán por quincenas; en estos periodos ambos progenitores facilitarán las comunicaciones y relaciones con el otro progenitor de forma flexible; d) respecto a las necesidades de la menor, ambos progenitores deberán decidir de forma consensuada la planificación del desarrollo de las obligaciones parentales, como el régimen educativo, las festividades y eventos religiosos y familiares, los viajes al extranjero y demás de interés para los hijos; e) en cuanto a los gastos de la menor, los de manutención (alimentación en sentido estricto y habitación) serán soportados por cada progenitor cuando la tenga en su compañía, y el resto (vestido, educación y sanidad), se atenderán entre los dos, en una proporción de un 1/3 % la madre y un 1/3 % el padre; a tal efecto ambos ingresarán en los cinco primeros días de cada mes la cantidad que acuerden y que, provisionalmente, en tanto pactan el montante de las necesidades, será la cantidad de 500 € el padre y 250 € la madre; ésta administrará los gastos y rendirá cuentas anuales al actor; las anteriores medidas entrarán en vigor el primero de julio de 2012 y las cantidades referidas se deberán actualizar anualmente con el IPC del ejercicio anterior; f) los gastos extraordinarios serán soportados por los dos progenitores en la misma proporción, y los de carácter extraescolar en la proporción en la se pacten o en la que se decida, subsidiariamente, en la decisión judicial dirimente que se adopte en ejecución de sentencia. Sin especial pronunciamiento respecto de las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.