Sentencia Civil Nº 358/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 344/2014 de 25 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00358/2014
S E N T E N C I A Nº 358/2014
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRISIMOS SRES
PRESIDENTE
D. ANTONIO JUAN GUTIERREZ R.- MOLDES.
MAGISTRADOS
D. JAIME ESAÍN MANRESA
D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.
En la ciudad de PONTEVEDRA, a veinticinco de noviembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000554 /2013, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de O PORRIÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION-R (LECN) 344/2014
, en los que aparece como parte apelante, Felipe , representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
CELSA MUÑOZ LEIRA, asistido por el Letrado D. ANA NUÑEZ FERNANDEZ, y como parte apelada, Sabina
, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. EVA MARIA MARTINEZ PAZ, asistido por el Letrado
D. DENISE GOMEZ ALVAREZ; el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JAIME
ESAÍN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de O Porriño, se dictó sentencia de fecha 23 de abril de 2014 , aclarada por auto de fecha 13 de mayo de 2014 cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: Que debo declarar y declaro por causa de divorcio la disolución del matrimonio civil formado por Sabina y Felipe . Que igualmente acuerdo: La revocación de los poderes que recíprocamente se hubiesen otorgado ambos cónyuges. Atribuir la patria potestad sobre el hijo menor común de ambas partes Onesimo , a ambos progenitores. Atribuir la guarda y custodia del hijo menor, Onesimo a la madre, Sabina . Fijar un régimen de visitas al hijo en favor del padre, de acuerdo con lo dispuesto en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución. Fines de semana alternos con entrega y recogida de la menor en el domicilio materno, desde el viernes a las 20.00 horas hasta el domingo hasta las 20.00 horas. Derecho a visitar el padre al hijo los martes, miércoles y jueves de la semana en que trabaja el padre de turno de mañana con recogida en el centro escolar a la salida del colegio y entrega posterior en el domicilio materno a las 20.00. Las vacaciones de verano que comprenderán desde el día de la finalización del curso escolar hasta el día inmediatamente anterior al primero del siguiente curso escolar, corresponderá en los años pares a la madre tener consigo al menor desde el día de la finalización del curos escolar hasta el día 15 de julio, y del uno al 15 de agosto; y corresponderá al padre podrá disfrutar de su hijo desde el 16 al 31 de julio, y desde el 16 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso escolar siguiente. El padre (o familiar cercano de no ser posible ir aquél personalmente) recogerá al hijo menor en su domicilio el día 16 de julio a las 11.00 h y lo restituirá en su domicilio el día 31 de julio a las 20.00 h; igualmente recogerá aquél al hijo menor en su domicilio en día 16 de agosto a las 11.00 h. y lo restituirá al mismo domicilio el día anterior al primero del curso escolar a las 19.00 h. En los años impares, corresponderá al padre tener consigo al menor desde el día de la finalización del curso escolar hasta el día 15 de julio, y del uno al 15 de agosto, y corresponderá a la madre disfrutar de su hijo desde el 16 al 31 de julio, y desde el 16 de agosto hasta el día anterior al comienzo del curso escolar siguiente. El padre (o familiar cercano de no ser posible ir aquél personalmente) recogerá al hijo menor en su domicilio el día que finalice el curso escolar a las 19.00 h. y lo restituirá el día 15 de julio a las 20.00 h. en el mismo domicilio; igualmente recogerá aquél al hijo menor en su domicilio el día 1 de agosto a las 11.00 h. y lo restituirá al mismo domicilio el día 15 de agosto a las 20.00 h. En las vacaciones de navidad corresponderán por mitad a cada progenitor las vacaciones escolares, siendo la primera mitad desde el día 24 de diciembre a las 11.000 h. hasta el día 31 de diciembre a las 11.00 h. y la segunda mitad desde las 11.00 h. del 31 de diciembre hasta el día 7 de enero a las 11.00 horas. Corresponderá al padre la elección de su respectivo periodo en los años impares y a la madre en los pares. Las entregas y recogidas serán en el domicilio materno por parte del padre cuando su horario laboral se lo permita, y de no ser así, será un familiar cercano al padre quien lo entregará y recogerá en el domicilio paterno. El día de Reyes (6 de enero), con especial significado infantil, procede estimar la pretensión de la parte demandada relativa a que el progenitor que no disfrute del segundo turno del periodo vacacional navideño podrá estar en compañía del hijo menor desde las 18.00 h. a las 20.00 h. El día del cumpleaños de Onesimo (4 de noviembre), el padre podrá disfrutar de la compañía del hijo, o bien celebrándolo junto a la madre, o bien disfrutando el padre de la compañía del hijo desde las 18.00 h. hasta las 20.00 h., debiendo el padre recogerlo en el lugar que la madre le indique y restituirlo en el domicilio del menor. El día del padre y del cumpleaños de éste, así como el día de la madre y del cumpleaños de ésta, si es voluntad de estos y previa comunicación al otro progenitor, podrán disfrutar de la compañía del hijo, sin alterar su horario escolar ni sus necesidades alimenticias ni de descanso, debiendo restituirlo en todo caso como máximo a las 20.00 h. en el domicilio del progenitor cuya custodia tenga en se encomendada. En las vacaciones de Semana Santa y carnaval se disfrutarán alternativamente y anualmente por cada progenitor, de forma tal que la madre tendrá consigo al menor las Semanas Santas y los carnavales en los años pares y los impares el padre, desde el último día de colegio a las 19.00 h. hasta la misma hora del día inmediatamente anterior al inicio de las clases. En cualquier caso, AMBOS PROGENITORES APLICARÁN ESTE RÉGIMEN DE VISITAS CON LA MAYOR FLEXIBILIDAD Y EN BENEFICIO DEL MENOR, PUDIENDO LLEGAR A TODOS LOS ACUERDOS QUE CREAN CONVENIENTES. La fijación de una pensión de alimentos a cargo del padre, Felipe , en favor del hijo menor antes mentado, de 200 euros que se abonarán dentro de los cinco primeros días de cada mes a la madre en la cuenta corriente que a estos efectos designe la madre. Dicha cantidad habrá de actualizarse anualmente conforme a la variación que experimente el índice de precios al consumo o el que le sustituya.

Los gastos extraescolares y extraordinarios, serán satisfechos de acuerdo con lo explicado en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución. Sin imposición de costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo.

Solicitado por la representación de la parte Felipe el recibimiento a prueba en esta instancia, por resolución de fecha 15 de octubre de 2014, se denegó dicha solicitud.



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los sustanciales de la resolución impugnada, salvo las puntuales modificaciones que se dirán en capítulo de régimen de visitas.


PRIMERO.- La sentencia apelada declara la disolución, por divorcio , del matrimonio contraído el 9.5.2009 por los litigantes Sabina y Felipe , atribuyendo la guarda y custodia del hijo menor común Onesimo -nacido el NUM000 .2010- a la madre con persistencia de patria potestad compartida, fijando amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, estableciendo hacia éste la obligación de abonar alimentos por importe mensual actualizable de 200 euros, y distribuyendo por mitad gastos extraescolares y extraordinarios de acuerdo a detallada relación, conforme a principales arts. 81 , 86 , 92 , 93 , 94 , 142 ss. CC .

Recurre en apelación el progenitor Sr. Felipe solicitando la fijación de régimen de custodia compartida, y, de modo subsidiario, la ampliación y modificación del régimen de visitas en aspectos puntuales.



SEGUNDO.- En relación al debatido régimen de guarda y custodia derivado de art. 92 CC no se desconoce la influencia de reciente doctrina jurisprudencial que, con prevalencia siempre del interés del menor en función de las circunstancias concurrentes en el caso enjuiciado, considera la normalización del régimen de custodia compartida, doctrina plasmada en STS (Pleno) 29.4.2013 , ponderada por ésta Sección en SS.

23.7.2014 y 1.10.2014 . Sin embargo, en el supuesto analizado concurren particulares circunstancias que aconsejan atribuir la función a la madre en aras del interés primordial del hijo Onesimo , sin perjuicio del amplio régimen de visitas establecido.

No se discute la capacidad e idoneidad inicial del padre para asumir la custodia, advirtiéndose marco geográfico y salvables diferencias entre los litigantes que, de principio, posibilitarían la función compartida planteada.

Pero también se demuestra que el niño, de sólo tres años en la actualidad, permanece bajo el cuidado materno desde el cese de convivencia conyugal en agosto de 2013, considerándose intrascendente la asignación de días alternos desarrollada hasta el dictado de auto de medidas provisionales el 24-10-2013, dado que persistió siempre la pernocta con la madre. Consta la actual adaptación del menor al régimen establecido por la antedicha resolución. Y se ofrece particularmente relevante al respecto, atendiendo a la corta edad de Onesimo y en evitación de excesivos traslados y cambios de domicilio desestabilizantes, la diferente situación laboral de ambos progenitores, la madre empleada en empresa VIZA AUTOMOCIÓN en semanas alternas con horarios de mañana (6 a 14 horas) o tarde (14 a 22), extremo, ajeno ciertamente a la voluntad del progenitor, pero que influye poderosamente en el efectivo desarrollo cotidiano y regular de la custodia.

No prosperará, entonces, la apelación en este apartado principal, de acuerdo a lo informado por el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Se acogerá, en parte, no obstante, la pretensión recurrente subsidiaria relativa al régimen de visitas , concretado en sentencia en cumplimiento de art. 94 CC .

No cabrá acomodar visitas de fin de semana e intersemanales en función de específicas circunstancias laborales del padre, entendiéndose que lo pretendido, basado en buena medida en razones de comodidad reconocidas en el propio escrito de recurso, podría producir desestabilización afectando negativamente en la vida ordenada del niño, entendiéndose que debe ser el ascendiente quien debe suspender su circunstancia a la mayor situación del hijo.

Se considera razonable y aceptable, por el contrario, que los fines de semana puede el padre recoger al menor el viernes a la salida del colegio, manteniéndose la devolución el domingo en el domicilio materno a las 20,00 horas -de acuerdo a lo informado por el Ministerio Fiscal en la alzada-; y que se distribuyen por mitad las vacaciones de Carnaval y Semana Santa, del modo aceptado expresamente y concretado por la madre apelada.

Se estimará parcialmente el recurso, revocándose la resolución impugnada en los aspectos explicados.



CUARTO.- No se efectuará pronunciamiento en costas de la alzada, según art. 398.2 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Celsa Muñoz Leira en nombre y representación de Felipe , y revocar parcialmente la sentencia impugnada, dictada en fecha 23 de abril de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Porriño , en el exclusivo sentido de: a)En régimen de visitas de la parte dispositiva, suprimir el pronunciamiento 'Fines de semana alternos con entrega y recogida del menor en el domicilio materno, desde el viernes a las 20,00 horas hasta el domingo hasta las 20,00 horas', e integrar en su lugar ' Fines de semana alternos, con recogida del menor por el padre el viernes a la salida del colegio , y devolución el domingo a las 20,00 horas en el domicilio materno'. Y, b)También en capítulo de régimen de visitas, suprimir el pronunciamiento del fallo, 'En las vacaciones de Semana Santa y Carnaval se disfrutarán alternativamente y anualmente por cada progenitor, de forma tal que la madre tendrá consigo al menor las Semanas Santas y los Carnavales en los años pares y los impares el padre, desde el último día de colegio a las 19,00 horas hasta la misma hora del día inmediatamente anterior al inicio de las clases', que quedará redactado del siguiente modo: 'Se dividen por mitad las vacaciones de Semana Santa y Carnaval, disfrutando el progenitor el primer periodo de Carnaval y el segundo de Semana Santa en los años pares, y el segundo período de Carnaval y el primero de Semana Santa en los años impares, y la progenitora a la inversa'.

Se mantienen en su integridad los restantes pronunciamientos de la parte dispositiva de la sentencia.

Y no se efectúa pronunciamiento en costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra la misma podrán las partes legitimadas optar por interponer el Recurso Extraordinario por Infracción Procesal o el Recurso de Casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el plazo de 20 días, contados desde el día siguiente a su notificación, conforme disponen los Arts. 466 y ss y la Disposición Final 16ª LEC /2000

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Una vez firme, expídase testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Notifíquese asimismo esta resolución al/los apelado/s rebelde/s, según dispone el artículo 497 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos