Sentencia Civil Nº 358/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 939/2014 de 10 de Abril de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0093922

Recurso de Apelación 939/2014

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de Madrid

Autos de Modificación Medidas Definitivas 321/2013

APELANTE: D. Edmundo

PROCURADORA: Dña. SUSANA CLEMENTE MÁRMOL

APELADA: Dña. Florencia

PROCURADORA: Dña. MARÍA ANTONIA ARIZA COLMENAREJO

MINISTRIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 3 5 8 / 2 0 1 5

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

En Madrid, a diez de abril de dos mil quince.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas Definitivas seguidos bajo el nº 321/2013, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, entre partes:

De una como apelante, don Edmundo , representado por la Procuradora doña Susana Clemente Mármol.

De otra, como apelada, doña Florencia , representada por la Procuradora doña María Antonia Ariza Colmenarejo.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 05 de diciembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se desestima la demanda de modificación de medidas definitivas.

No se condena en costas.

Así lo pronuncio, mando y firmo.

Modo de Impugnación: Mediante recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial de Madrid ( art. 455 LEC ).

El recurso se interpondrá ante este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la presente sentencia. En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se basa la impugnación además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ). Debiendo acompañar el justificante haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado el depósito de 50 euros necesario para recurrir en apelación.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Edmundo , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de la parte apelada doña Florencia escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 9 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Edmundo , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 5 de diciembre de 2013, que desestima la demanda de modificación de las medidas adoptadas en sentencia de relaciones paterno filiales, sin dar lugar a la reducción de la pensión alimenticia de la hija menor ni a la suspensión provisional solicitada en la demanda.

Se alegan como motivo único del recurso, error en la valoración de los medios de prueba practicada. Solicita que se dicte sentencia revocando la dictada en primera instancia, y dicte sentencia acordando: la modificación de la medida relativa a la pensión de alimentos de la hija menor, acordada en la sentencia de 28 de abril de 2008 , suspendiendo provisionalmente dicha pensión de alimentos por la acreditada falta de recursos del padre, y subsidiariamente para el caso de no estimarse dicha pretensión, reduciendo la pensión de alimentos y fijando la cantidad de 100 € mensuales.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida, por estimar que es conforme a derecho tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba, como de la aplicación de los preceptos normativos y la doctrina legal, al responder la cantidad establecida al art. 146 del CC .

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, interesa se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia recurrida, por estimar que no se han variado las circunstancias para modificar la pensión alimenticia, con imposición de las costas a la apelante.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 último párrafo que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil , que dispone 'los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Por alimentos se ha de entender todo lo que es indispensable para el sustento, habitación o vivienda asistencia médica, además de educación e instrucción ( art. 142 del CC ), mientras sea menor de edad y aun después cuando no hay terminado su formación por causa que no le sea imputable, manteniéndose la obligación de prestar alimentos a los hija mayor de edad, a tenor de lo dispuesto en los arts. 93 del CC (que determina la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos), y 142.3 del mismo Código. Obligación de los progenitores, que debe de prevalecer sobre otros intereses (como declara la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989), se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo, como se pone de manifiesto por la jurisprudencia del TS (Sentencias de 5 de octubre de 1993 ), según los usos y las circunstancias de la familia ( art. 1319 y 1362 CC ), teniendo en cuenta los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 , y 1438), aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 y 1438 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 y 30 de junio de 2008 ).

Hay que tener en cuenta que la obligación de abonar alimentos a los hijos, es de ambos padres, y que la cantidad de la citada pensión alimenticia que se establece ha de ser proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y a las necesidades de los alimentistas, dando cumplimiento con ello a lo dispuesto en los artículos 93 , 145 y 146 del Código Civil , por tanto de conformidad con el artículo 93 del CC , se ha determinar la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos, teniendo en cuenta las circunstancias de los obligados al pago y de la unidad familiar, y las necesidades del alimentista; teniendo en cuenta también, lo dispuesto en el art. 145 del CC y del art. 146 del mismo texto legal .

Como se reitera por la jurisprudencia de esta Sala, solo se pueden dejar sin efecto o modificar, cualitativa o cuantitativamente, las medidas complementarias establecidas en una sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, en aquellas hipótesis en que las circunstancias determinantes de la originaria adopción de los efectos complementarios hayan experimentado un cambio sustancial, y expresamente se prevé por el legislador, incluso en los supuestos en que las mismas se acordaron de mutuo acuerdo por las partes, mediante convenio regulador, como se prevé en el artículo 90 del Código Civil , que recoge en materia de familia y menores la libertad de acuerdos entre las partes ( art. 1255 del CC ), con un importante requisito, para que sean validos han de ser aprobados judicialmente.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.

Hay que partir del hecho evidente de que es al padre, que solicita la modificación de las medidas y hoy recurrente, a quien le corresponde la carga de la prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Del conjunto de la prueba practicada, en especial documental e interrogatorios de las partes, resultan acreditados los siguientes hechos de interés para resolver la controversia:

1º De la relación entre las partes, nació una hija menor Isidora , el NUM000 de 2005, de 9 años en la actualidad.

2º Las medidas en relación con la menor se acordaron en el Convenio Regulador de fecha 7 de abril de 2008, aprobado por Sentencia de 28 de abril de 2008 , dictada por el Juzgado nº 29 de Familia de Madrid, en los autos nº 166/2008, donde se fijaba la pensión alimenticia en 350 € mensuales, y el 50% de los gastos extraordinarios, actualizable al 1º de enero de cada año, conforme al IPC que publique el Instituto Nacional de Estadística.

3º Con fecha 7 de octubre de 2011 se dictó sentencia en el procedimiento de modificación de medidas autos nº 511/2011, modificando el régimen de estancias y visitas de la menor con su padre, cuyo recurso de apelación fue estimado por sentencia de 14 de septiembre de 2012, en el rollo nº 390/2012, de la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid .

4º La presente demanda de modificación de medidas se presenta por don Edmundo , solicitando la suspensión de la obligación de abonar la pensión de alimentos, por estar percibiendo un subsidio de paro y tener otro hijo de otra relación.

Resulta acreditado que el Sr. Edmundo , ha tenido otro hijo Santos , nacido el NUM001 de 1996, de 19 años de edad, por tanto mayor de edad, y mucho más mayor que la menor, del que no se acredita ninguna otra situación personal, ni de su progenitora materna, y que ya existía cuando el padre se compromete abonar una pensión de alimentos a su hija Isidora de 350 € mensuales, por lo tanto no se trata de ninguna situación nueva.

Se alega en el recurso que ha existido un error en la valoración de la prueba obrante, porque la situación económica ha cambiado sustancialmente en el obligado al pago que al tiempo de firmarse el convenio regulador tenía unos ingresos muy superiores a los existentes al tiempo de presentar esta demanda .

Del conjunto de las actuaciones acreditadas hay que destacar las siguientes para poder resolver la controversia del presente recurso, el Sr. Edmundo , trabajaba en la empresa OHL OBRASCON HUARTE LAIN SL S.A. habiendo percibido en el año 2012 una indemnización que no se acreditó por el interesado inicialmente, que la contraparte cifra en 6.000 € pasando a percibir prestación por desempleo por 360 días, teniendo reconocido el periodo desde el 7-5-2012 al 6-2-2013, estar en situación de desempleo; en el año 2010 doña Florencia le abonó la cantidad de 7.356,42 € por la extinción del proindiviso de la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM002 , NUM003 ; el domicilio que figura del padre en la abundante prueba obrante es c/ DIRECCION000 nº NUM004 NUM005 NUM006 . (folios 68 a 75); la pensión alimenticia de la menor Isidora no se ha cumplido voluntariamente, dando lugar por ello a que en un procedimiento ejecutivo nº 141/2011 se despachara ejecución, con fecha 23 de marzo de 2011, por la cantidad de 7.200 € de atrasos, más intereses y costas, y se embargara la pensión alimenticia mensual; desde el 7-3- 2013 percibe subsidio por desempleo, de 426 € mensuales, en su informe de vida laboral constan trabajados 25 años, 9 meses y 19 días (folio 136 y 137); sus ingresos en el año 2008, fueron de un rendimiento neto de 25.945,43 €, y en los años 2010, 2011 y 2012, han sido muy superiores a los actuales, según las declaraciones del IRPF aportadas; en el año 2011 no figuran datos de que haya participado en acciones de formación ocupacional ni en programas experienciales gestionados por la CM (folio 139); en el acto de la vista reconoce que vive en casa de sus padres, y que estos le pagan todos sus gastos, y que le mantienen sus padres; a su nombre sigue figurando un vehículo Renault Megane, que sigue utilizando, abonando los gastos del mismo; con fecha 6-6-2013 se ha empadronado en el domicilio de los padres en la c/ DIRECCION001 nº NUM007 , aunque no acredita haber extinguido el contrato de arrendamiento de la vivienda anterior, ni que en caso de ser suya se hubiera vendido la misma en la c/ DIRECCION000 nº NUM004 de Madrid

La madre y la menor viven en una vivienda en Sanchinarro, abonando una hipoteca de 122,67 € además de los gastos propios de la vivienda y su uso, la madre trabaja obtiene unos ingresos netos de 500 €. La menor acude a un colegio público, abonándose mensualmente los gastos de comedor por valor sobre los 54 €, además de los gastos de libro y uniforme, material escolar y clases de inglés, de 38 mensuales; el padre ha realizado diversos ingresos en los meses de octubre y noviembre de 2013 para actividades como catequesis, transporte, vacuna de la menor.

Valorada la prueba obrante es indudable que el padre no ha cumplido voluntariamente con su obligación de abonar la pensión de alimentos de su hija, tampoco ha sabido guardar para atender a su obligación más importante procurar alimentos a una menor de edad, ni la indemnización percibida que no acreditada, y que según la madre fue de unas 6.000 € ni tampoco la cantidad percibida anteriormente de 7.300,00 € abonados por la madre, llama la atención que sabedor de sus obligaciones como padre no conste ni acredite estar buscando empleo, limitándose a decir que le mantienen sus padre, a cuya vivienda se empadrona iniciado el procedimiento, (y sin acreditar el destino de la anterior vivienda), y que le abonan todos sus gastos, y que pueda mantener el coche vehículo Renault Megane, y ello después de haber trabajado más de 25 años, y ser una persona con preparación y apta para el trabajo; la madre tiene una relación laboral muy deficitaria pero se esfuerza aunque sea por unos reducidos ingresos a no dejar de trabajar para atender a la menor, todo ello nos lleva a pensar a esta Sala como mantiene la parte demandada, que obtienen otros ingresos que no se han podido acreditar, habiendo sido muy escasa la prueba aportada por la parte que precisamente más le interesaba la modificación de la pensión alimenticia; para poder acreditar no solo la disminución de sus ingresos, sino también que ha disminuido su nivel de vida en todos los sentidos. Por todo ello teniendo el padre capacidad de generar ingresos con los que hacer frente a la pensión alimenticia de su hija, obligación de carácter prioritario por ser menor de edad y no poder obtener sus propios ingresos, dada la indemnización y la cantidad percibida, así como los gastos a los que sigue haciendo frente sin que se acredite que los abonan los padres de él, como tampoco ha acreditado tener un préstamo puente concedido a su padre, resultando significativo que a pesar de sus continuas manifestaciones de que no tiene trabajo ni ingresos no ha tenido asistencia de oficio ni ha solicitado la asistencia jurídica gratuita hasta el presente recurso, cuando ya la sentencia se lo ponía de manifiesto; se considera que se debe de mantener la cantidad acordada en la sentencia de instancia, no dando lugar a la modificación de medidas interesada; por último hay que poner de manifiesto que la cantidad ofrecida no es ni siquiera, la que, en la actualidad y con carácter generalizado, se viene considerando el mínimo vital necesario para atender a las necesidades básicas de un menor.

Esta Sala ponderada toda la prueba documental obrante y el visionado del juicio, aunque sin solución de continuidad ha de concluir que ha podido ponderar no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba.

El motivo del recurso debe decaer.

CUARTO.- Costas.

Aun desestimándose el presente recurso no procede condenar en las costas causadas en esta alzada a la parte recurrente, por las dudas de hecho existentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de don Edmundo , contra la Sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Familia nº 29 de Madrid, en autos de Modificación de Medidas Definitivas, seguidos bajo el nº 321/13 entre dicho litigante y doña Florencia , debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Todo ello sin imposición de costas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0939 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe