Sentencia Civil Nº 358/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 417/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

SECCION PRIMERA

Apelación Civil nº 417-16

Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Albacete. Proc. Ordinario nº 999/13

APELANTE: CONSTRUCIONES Y CONTRATAS GADEA S.L.

Procuradora: JAVIER VIDAL VALDES

Letrado: PURIFICACION DIEZ MARTINEZ

APELADO: Jesús Ángel Y Magdalena

Procurador: ROSARIO RODRIGUEZ RAMIREZ

Letrado: ELIECER LOPEZ RODRIGUEZ

S E N T E N C I A NUM. 358/16

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres.

Presidente

D. Cesar Monsalve Argandoña

Magistrados

D. José García Bleda

D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos nº 999-13 de juicio Procedimiento Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete y promovidos por la mercantil 'CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS GADEA S.L.' contra D. Jesús Ángel y Dª. Magdalena ; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2016 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso el referido. Habiéndose celebrado Votación y Fallo en fecha 22 de septiembre de 2016.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y

1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Vidal Valdés, en nombre y representación de Construcciones y Contratas Gadea, S.L, contra Dª. Magdalena y D. Jesús Ángel , e íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por los mismos contra Construcciones y Contratas Gadea, S.L, hago los siguientes pronunciamientos: 1º. Condeno a Dª. Magdalena y D. Jesús Ángel a pagar a Construcciones y Contratas Gadea, S.L, 2.336` 65 euros, con los intereses legales en la forma señalada en el Fundamento de Derecho Cuarto.- 2º. Condeno a Construcciones y Contratas Gadea, S.L, al pago de las costas procesales causadas en la reconvención.- Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de 20 días. Conforme al apartado 3º de la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ , en su redacción dada por la L.O. 1/09, de 3 de Noviembre, el recurrente deberá realizar depósito previo por importe de 50 euros mediante ingreso en la cuenta de consignaciones de este Juzgado.- Así por esta mi Sentencia, en nombre de S.M El Rey, de la que se llevará el original al libro, dejando testimonio en autos, lo pronuncio, mando y firmo.'.

2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la mercantil demandante 'CONSTRUCCIÓN Y CONTRATAS GADEA S.L.', representada por medio del Procurador D. Javier Vidal Valdés, bajo la dirección del Letrado Dª. Purificación Díez Martínez, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las partes, por los demandados D. Jesús Ángel y Dª. Magdalena , representada por la Procuradora Dª. Rosario Rodríguez Ramírez, bajo la dirección del Letrado D. Eliécer López Rodríguez se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los referidos Procuradores en sus representaciones ya indicadas.

3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Manuel Mateos Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone, en nombre y representación de la demandante, 'Construcciones y Contratas Gadea, S.L.' recurso de apelación contra la sentencia del Juez de Primera Instancia nº 2 de Albacete de 9 de febrero de 2016 , mediante la que se estimó parcialmente la demanda que la referida recurrente interpuso frente a Magdalena y Jesús Ángel , y estimó íntegramente la reconvención presentada por estos últimos frente a ella.

La demandante es una empresa constructora que llevó a cabo una obra de edificación por encargo de los demandados, y lo que pretendía con su demanda es el cobro de las demasías o excesos de obra respecto de lo contratado inicialmente y presupuestado, que cifró en 15.863,85 €. Los demandados negaron la existencia de demasías, o al menos la de las reclamadas en la demanda, y aunque reconocieron que el valor de la obra (101.053,32 €) era mayor que el importe de lo pagado por ellos (98.482,34 €), interesaron la íntegra desestimación de la demanda. Además, formularon reconvención interesando la condena de la demandante a realizar determinadas reparaciones en la obra o, subsidiariamente, a pagarles la cantidad de 6.506,50 € por el coste de ejecución de esas reparaciones.

En la sentencia recurrida se analizaron las diferentes partidas fundamentadoras de las pretensiones de las partes y se llegó a la conclusión de que existían demasías por importe de 8.843,15 € y defectos constructivos por importe de 6.506,50 €, y, compensando ambas cantidades, condenó a los demandados a pagar a la demandante la cantidad de 2.336,65 €, y entendiendo que se había estimado la reconvención, condenó a la demandante a pagar las costas correspondientes, sin hacer pronunciamiento sobre las costas de la demanda.

SEGUNDO.-La sentencia descrita es recurrida por la demandante, que discrepa de la decisión del Juez respecto de algunas de las partidas analizadas en vista de lo explicado por los peritos (arquitectos superiores) que actuaron en el Juicio a instancias de una y otra parte, y que considera que algunas partidas se han computado doblemente (al descontar su precio de lo que la demandante debe cobrar y al imponerle, al propio tiempo, la obligación de costear su reparación).

TERCERO.-Así, discrepa en primer lugar de que se hayan deducido de su crédito frente a los demandados 300 € por un calentador eléctrico presupuestado para ser instalado en 'la cocinilla' y que sin embargo no se colocó, ya que esa zona de la edificación quedó integrada en la red de calefacción y agua caliente sanitaria de todo el conjunto.

El presupuesto de la cocinilla incluía una partida denominada 'Instalación de fontanería y desagües en cuarto de baño con calentador eléctrico', cifrada en 950 €, y consta reconocido que el calentador eléctrico no se colocó.

El recurrente se queja de que se haya cifrado el valor del calentador en 300 € y no en un precio inferior, y se queja también de que no se haya compensado la ausencia del calentador con el coste adicional correspondiente a la realización de una instalación de fontanería más compleja, que fue necesaria para integrar ese cuarto de baño en la red de agua caliente general.

El razonamiento del recurrente se comparte, aunque se echa en falta la concreción del precio real del calentador no instalado y de la instalación adicional necesaria para sustituirlo.

No obstante, es notorio que la cantidad de 300 € más IVA (cfr. Fundamento Segundo in fine de la sentencia recurrida) es excesiva para un termo medio. Y si a ello se añade lo correspondiente a la incorporación de la cocinilla a la instalación de agua caliente del resto del edificio, se concluye que es más razonable la cantidad de 150 € consignada en el escrito del recurrente.

En este punto el recurso debe estimarse.

CUARTO.-Por los ladrillos de recubrimiento del frente de la chimenea se descuentan en la sentencia 1.514 €, basándose en las manifestaciones del perito de la parte demandada, según el cual estos ladrillos deberían ser refractarios en lugar de hidrófugos.

La recurrente se queja de que en modo alguno consta que esos ladrillos tuvieran que ser refractarios dado el lugar de su colocación y dado que la chimenea instalada es de tipo cassette, que permite que el frente de la misma sea de cualquier material (por ejemplo yeso o incluso madera, como es notorio). Así se explicó, además, en el informe pericial elaborado a su instancia, en el que se incide en el carácter meramente decorativo de esos elementos.

Ello es cierto, pero también lo es que en el informe de los demandados también se menciona que los aludidos ladrillos presentan inflorescencias por humedad, y así se reconoce también en el informe de la arquitecto contratada por la demandante.

Así que en principio no hay razones para considerar que por esta partida no debe descontarse cantidad alguna del crédito de la demandante.

Ahora bien, resulta que en la sentencia recurrida de un lado se descuenta de lo debido por los demandados la cantidad de 1.514 €, que se corresponde según el perito de los demandados con lo siguiente:

'- Descontar 36 horas colocando chimenea...... 17,50 €/hora.......... -630,00 €

- Descontar 300 ladrillos caravista hidrofugado gris..... 0,28 €/und..... -84,00 €

- 2 Desmontar los ladrillos de la chimenea........ 17,50 €/hora........... -35,00 €

- 36 horas colocando los nuevos ladrillos......... 17,50 €/hora.......... -630,00 €

- 300 ladrillos refractarios................................ 0,45 €/hora.......... -135,00 €

Total esta partida.............................................. - 1.514,00 €'

Y además se incluye como parte de las partidas que integran la estimación de la reconvención otra de 1.900 € con el siguiente texto:

'f) La chimenea de la cocinilla en la que existe el error de colocar ladrillos ignífugos en lugar de refractarios y debido al incremento del propio precio del ladrillo (un 100% más del precio), además de la demolición de todo el frontal y nueva reconstrucción, el importe sería de unos 1.900,00 € (1.514,00 € rehacerlos + demolición de lo construido + diferencia de precio del propio ladrillo).'

Es evidente la duplicidad. Si se pretende la condena de la demandante, demandada en reconvención, a costear la reparación de una partida de la obra, es claro que debe pagársele el coste de realización de la misma, so pena de infringir lo dispuesto en el artículo 1.124 del Código Civil y generar un enriquecimiento injusto.

Además, como se ve, el propio perito incurre en duplicidades, al computar doblemente la demolición y los ladrillos refractarios (compárense las descripciones de las dos partidas).

Siendo todo ello así, no procede la realización del descuento efectuado en la sentencia recurrida por esta partida, y, como se dirá en su momento, tampoco se incluirán los 1.900 € como parte del importe de las reparaciones pendientes a cargo de la actora.

QUINTO.-La construcción de la cubierta del edificio se llevó a cabo de forma diferente a como constaba en el presupuesto. En lugar de estar 'formada por tabicones aligerados' está colocada sobre un forjado inclinado de bovedilla de porexpán.

Entendió el perito de los demandados, y ello lo asumió el Sr. Juez en su sentencia, que debía descontarse el importe de lo no hecho, es decir, los tabiquillos, el tablero machihembrado de rasillón y la capa de compresión con mallazo tipo gallinero.

La perito de la demandante, por el contrario, entendió que no bastaba con descontar lo no hecho al haberse optado por un tipo constructivo diferente, sino que debían tomarse en consideración también los incrementos de coste que suponían los elementos ejecutados: por ser de mayor superficie el forjado y por haberse empleado bovedillas de porexpán.

El argumento de la segunda perito se traslada al recurso de apelación, y hay que decir que el mismo convence. Las dos opciones constructivas deben compararse contempladas en su integridad. No es lícito valorar los elementos que una de ellas no tiene y descontarlos sin valorar, al propio tiempo, los elementos de sobrecoste de la otra.

En el informe pericial de la demandante se incluyen los cálculos correspondientes, y se llega a la conclusión de que la cubierta ejecutada es sólo 595,68 € más barata que la presupuestada, por lo que habrá de minorarse esa cantidad de lo debido por los demandados, y no la consignada en la sentencia recurrida.

El recurso debe prosperar también en este punto.

SEXTO.-El Sr. Juez de Primera Instancia minoró el importe de lo que debía concederse a la demandante en la cuantía de la partida denominada zócalo de piedra del patio interior, 'a la vista de las explicaciones ofrecidas por el perito de la parte demandada y la falta de claridad sobre este extremo en el dictamen de la actora'.

El perito que actuó a instancia de los demandados reconvenientes dijo que en el contrato de ejecución de la obra se previó la elaboración de un zócalo de piedra en el patio interior, y por eso, según él debía deducirse una partida reclamada por la actora denominada 'chapado de piedra en pared medianera con vecino derecha, haciendo un dibujo en disminución', por importe de 380 €, que es la cantidad descontada en la sentencia recurrida por este concepto.

La perito de la parte actora refirió que lo facturado adicionalmente no era el zócalo, que estaba incluido en el contrato, sino toda una pared que fue chapada de piedra, y aportó para ilustrarlo una fotografía en la que se ve tanto el zócalo como la pared (Cfr. folio 330).

En vista de esas explicaciones este Tribunal, al contrario que el Juez, considera que está perfectamente justificada la partida y que no procede su exclusión.

SEPTIMO.-La siguiente partida cuya exclusión cuestiona la recurrente es la relativa a la puerta de acceso a la vivienda y garaje, respecto de la cual reconoce, no obstante, que presenta deficiencias.

La sentencia excluye la partida por su importe completo, 1.250 €, a pesar de que lo que se solicitaba en la contestación y reconvención era, de un lado, una reducción del 30% del valor presupuestado (cfr. informe del perito de la parte demandada, folio 241), y de otro, 450 € por su reparación (v. folio 245, apartado d).

Se da por reproducido lo manifestado anteriormente sobre las duplicidades producidas en el caso de los ladrillos decorativos del frente de la chimenea. Si se quiere la reparación de un elemento ha de hacerse frente al coste de dicho elemento, pues en caso contrario se produce un evidente enriquecimiento injusto, que se concreta en la adquisición del bien sin contrapartida. Ese es el principio que inspira la regla contenida en el art. 1.124 del Código Civil según la cual sólo puede pedir el cumplimiento (o la resolución, en su caso) la parte que ha cumplido la obligación recíproca que le incumbe.

Así que, con estimación del recurso, debe dejarse sin efecto la deducción efectuada en la sentencia recurrida.

OCTAVO.-En cuanto a la carpintería de madera, en la sentencia de primera instancia se descuentan 280 € por la no colocación de una de las seis puertas contratadas.

La recurrente se queja de que el Juez no haya hecho ninguna referencia a la circunstancia de que, en lugar de la puerta, se instaló en la obra un panel decorativo de madera que, según la perito que actuó a su instancia, tuvo un coste de 158 €, por lo que la diferencia a favor de la propiedad sería de 122 €.

Se comparten los razonamientos del recurso. Ya que se instaló el panel, los demandados deben pagarlo. Y a falta de otros datos, se considera convincente la valoración hecha en el informe pericial de la demandante.

La minoración procedente, a juicio de la Sala, es de 122 € y no de 280 € como dice la sentencia recurrida.

NOVENO.-Lo anterior lleva a la conclusión de que la cantidad reflejada en la demanda debió minorarse en 4.226,92 €, por lo que el crédito de la actora debió quedar en 11.636,99 € previamente al análisis de la reconvención (que en puridad, como se explicará más adelante, no ha funcionado como tal, sino como alegación de crédito compensable, pues su estimación no podía dar lugar a un crédito favorable a los demandados).

DECIMO.-Respecto de todas las partidas que integran la reconvención, que se corresponden con la reparación de deficiencias constructivas, en la sentencia se parte de la falta de negación por parte de la demandante de su existencia. Y para su valoración se sigue el informe pericial de la parte demandada por estimarse 'más razonables sus especificaciones y las explicaciones ofrecidas al tiempo de su ratificación.'

La recurrente discrepa en primer lugar de lo resuelto en primera instancia respecto de las humedades procedentes de la acera.

La cuantificación de su reparación según el informe del perito de los demandados es aproximada, no se desglosa en partidas, precios y mediciones, y además resulta poco comprensible, pues plantea la eliminación de las humedades desde el interior del edificio, en lugar de tratar de evitar que penetren en los muros del mismo.

Sin embargo, la propuesta de la perito de la demandante resulta más lógica y detallada. Refleja operaciones tendentes a evitar la entrada de humedad en el edificio y cifra su coste por metro con referencia a una consulta efectuada a una empresa constructora. Por ello a este Tribunal le parece más convincente este informe, y estará a su resultado, cifrando el importe de la reparación en 840 €.

UNDÉCIMO.-Por las humedades del zaguán de acceso hacia el patio, la sentencia, como sucede en todas las partidas que integran la reconvención, acoge lo dicho en el informe pericial de los demandados.

En este punto en concreto ese informe considera que deben hacerse reparaciones, o mejor dicho modificaciones, por importe de 1.350 €. Esas modificaciones consisten en la instalación de una rejilla sumidero frente a la puerta y un canalón con bajante exterior, para evitar la acumulación de agua frente a la puerta.

La perito de la demandante estuvo de acuerdo en la idea de la rejilla, aunque no se pronunció de manera definitiva sobre las restantes medidas ni sobre su precio.

En este punto se considera más convincente la propuesta del perito de los demandados, y por ello deberá estarse a lo que en ella se indica, en lugar de dejar la cuestión para el trámite de ejecución de sentencia, como sugiere la recurrente.

DUODÉCIMO.-Sobre la existencia de la 'grieta en la zona medianera del patio de la finca contigua' no se pusieron las partes ni sus respectivos peritos de acuerdo.

El perito de los demandados manifestó que consideraba que las humedades detectadas en el muro debían de proceder de una grieta en la coronación del mismo.

La perito de la actora reconoció que las humedades existían pues las vio en el muro del vecino, pero opinaba que no debían de proceder de la coronación porque no observó defectos en ella y porque las humedades estaban situadas cerca del suelo.

Constatada la existencia del defecto y siendo muy probable que su origen esté en la falta de impermeabilización de la unión de los muros de ambos vecinos, que cuentan los dos con albardillas en su grosor respectivo (cfr. fotografías del folio 335), se considera que lo más prudente es asumir la recomendación del perito de los demandados, pues la de la demandante no da ninguna solución.

DECIMOTERCERO.-Respecto de la puerta de acceso a la vivienda y al garaje, ya se ha adelantado que lo que se considera más adecuado es acoger la pretensión de que la actora asuma los gastos de su reparación, por lo que se incluirán los 450 € presupuestados en el pronunciamiento relativo a la reconvención.

DECIMOCUARTO.-Sobre la sustitución del sombrerete de la chimenea discrepan los peritos. No en cuanto a su necesidad, sino en cuanto a su precio. El perito de los demandados lo cifra en 125 € mientras que la de la demandante lo cuantifica en 45 €, materiales y mano de obra incluidos.

A falta de otros elementos de convicción, pero teniendo en cuenta la necesidad del operario u operarios que vayan a realizar la sustitución de desplazarse al lugar con medios adecuados para hacerla, se considera más realista el precio fijado por el primero de ellos y a él se estará.

DECIMOQUINTO.-Y por último, en cuanto a la sustitución de los ladrillos de la chimenea, como se ha adelantado, se considera que lo adecuado es que la demandante costee su recolocación, ya que los mismos presentan mal aspecto como consecuencia de las inflorescencias a las que se ha hecho referencia.

No puede asumirse la pretensión de la recurrente de que no se deduzca de su pretensión cantidad alguna, como si el acabado de este muro fuese enteramente correcto.

Y a falta de otros datos sobre el coste de reparación, habrá que estar a lo que se dice en el informe del perito de los demandados, pero evitando las duplicidades descritas, fijando el coste por ello en la cantidad de 800,00 € (35,00 + 630,00 + 135,00).

DECIMOSEXTO.-La 'reconvención' debió estimarse por 4.146,5 €, y compensando esa cantidad con la debida a la demandante en virtud de lo indicado en el Fundamento Octavo (11.636,99 €), resulta a favor de ésta la cantidad de 7.490,49 €.

DECIMOSEPTIMO.-La pretensión contenida en la reconvención, la condena de la demandante a pagar 6.506,50 €, no fue realmente estimada en la primera instancia, y prueba de ello es que en el fallo de la sentencia recurrida no aparecía un pronunciamiento en tal sentido, debiéndose ello a que en realidad, al no estimarse íntegramente las pretensiones de la contestación a la demanda, la reconvención actuó como una simple alegación de crédito compensable. Pero en cualquier caso, mediante esta sentencia se desestima parcialmente incluso esa alegación de crédito compensable, por lo que es claro que no procedía hacer pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la reconvención de la primera instancia, por aplicación de los arts. 394 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y por aplicación de esos mismos preceptos, tampoco procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio sobre las costas del recurso.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

En virtud de lo expuesto en nombre del Rey y por la autoridad conferida por la Constitución Española aprobada por el pueblo español.

Fallo

Queestimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2016 en los autos de nº 999-13 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Albacete, REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, y fijamos el principal a cuyo pago se condena a los demandados en 7.490,49 €, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio ni sobre las costas de la primera instancia ni sobre las de la apelación.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.