Sentencia Civil Nº 358/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 492/2015 de 15 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 492/2015-M

Procedencia: Juicio Ordinario nº 12/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº 358/2016

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

D. VICENTE CONCA PÉREZ

Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a quince de junio de dos mil dieciséis.

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 12/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Barcelona, a instancia de Dª. Clara y D. Pedro Antonio , representados por el Procurador de los Tribunales D. PEDRO MORATAL SENDRA y asistidos por la Letrada Dª. NURIA VILARNAU CANAMASSAS, contra CATALUNYA BANC, S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. EULALIA CASTELLANOS LLAUGER y asistida por el Letrado D. IGNASI FERNÁNDEZ DE SENESPLEDA, los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la impugnación de la parte actora contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 23 de febrero de 2015.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'DECISIÓ:

ESTIMO la demanda interposada pel sr. Don. Pedro Antonio i Doña. Clara , representats pel procurador Pedro Moratal Sendra, contra l'entitat CATALUNYA BANC, SA, representada pel procurador Antonio Maria de Anzizu Furest; DECLARO l'incompliment de l'entitat demandada de les obligacions de diligència, lleialtat i informació en la venda de les obligacions subordinades objecte de la demanda, i CONDEMNO la part demandada a pagar a la part actora la quantitat de 13.454,48 €, més els interessos legals des de la data de la venda de les accions.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo y en el mismo escrito impugnó la sentencia. De dicha impugnación se dio traslado a la parte demandada, que se opuso a dicha impugnación. Finalmente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2016.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda rectora del procedimiento, los actores D. Pedro Antonio y Dña. Clara peticionaron frente a la demandada CATALUNYA BANC, S.A. que se declarase el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de las obligaciones subordinadas objeto de la demanda, y que se condenase a la demandada de indemnizar a la parte actora en la cantidad de 13.454,48 euros en concepto de daños y perjuicios, más los intereses legales desde la fecha de la oferta de venta de las acciones.

Partieron los actores de que eran clientes de CAIXA CATALUNYA (CX) desde hacía muchos años, que el actora fue despedido de la empresa en que trabajaba y cobró 317.957 euros de indemnización, mientras que la actora fue siempre ama de casa. Alegaron que, careciendo ambos de conocimientos financieros y teniendo un perfil conservador, la demandada, en quien tenían depositada su confianza, les propuso asesoramiento, llegando a suscribir un contrato de Compte Banca Personal, y que ellos siempre priorizaban la seguridad y la disponibilidad de sus ahorros. Alegaron que en fecha 4 de febrero de 2005 suscribieron dos órdenes de compra de obligaciones subordinadas de la Séptima Emisión de CX, por importe de 30.000 euros cada una, sin que les fuese entregado resumen ni folleto informativo alguno. Alegaron que por Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 las obligaciones subordinadas de la demandada fueron convertidas en acciones de la entidad y que, posteriormente, el FGD, formuló oferta de recompra aparentemente voluntaria, puesto que, al no estar las acciones admitidas a cotización en ningún mercado secundario oficial, el titular no tenía la opción de liquidez; añadieron que ni el canje ni la venta integran actos propios que impidiesen la presentación de la demanda. Tras hacer referencia a la naturaleza de las obligaciones subordinadas y la normativa aplicable en su contratación, alegaron que el incumplimiento de la obligación de información daba lugar a negligencia determinante de la indemnización de daños y perjuicios solicitada, y que existía nexo causal entre la negligencia atribuida en tal sentido a la demandada y las pérdidas sufridas, representadas en la cantidad reclamada en la demanda.

La demandada contestó y se opuso, puesto que, si bien reconoció la contratación realizada, partió de alegar que los actores habían disfrutado del producto desde hacía años y de que resultaba sorpresivo que cuestionasen ahora el producto, máxime cuando habían ido percibiendo los rendimientos. Alegó que esa emisión contaba con un Folleto registrado en la CNMV, y que se publicó también un tríptico informativo, que se entregaba a los clientes al tiempo de la contratación y donde se reseñaban las características del producto, siendo a raíz de la situación financiera global y de la evolución de los tipos de interés que se llegó finalmente a la paralización del mercado secundario, lo cual desembocó en la imposición 'ex lege' por Ley 9/2012 de la recompra de los títulos; añadió que, como parte del proceso instrumentalizado por el FROB, tuvo lugar la oferta de compra de las acciones por el FGD, que fue aceptada por los actores. Alegó que la demandada no asumió la función de asesora financiera de los actores, sin existir un contrato de asesoramiento financiero en general, y que se limitó a cumplir un mandato de compra, a comercializar el producto. Alegó que los actores no acreditaban incumplimiento de la demandada de su deber de información, y que la práctica habitual era facilitarla de manera detallada a los clientes. Y negó la existencia de daños y perjuicios, puesto que lo que los actores conceptualizaban como tales no era sino una pérdida patrimonial que resulta un riesgo inherente al tipo de producto de inversión que la parte actora contrató en su día, al ser instrumentos híbridos cuyo valor fluctúa, al alza o a la baja, en atención a determinadas circunstancias, de modo que su adquisición pone en riesgo, no solo la rentabilidad que se pretende obtener con la contratación, sino también el capital invertido; añadió que, de apreciarse algún incumplimiento o un cumplimiento defectuoso de la demandada, debía tenerse en cuenta que, al haber aceptado la oferta de compra por el FGD, conociendo ya el negado incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la demandada, esta última quedó liberada de responsabilidad.

En la sentencia dictada, son estimadas las pretensiones de la parte actora, ejercitadas ex art.1101 CC . Tras hacer referencia a la naturaleza y a las características principales de las obligaciones subordinadas, así como a la normativa aplicable, se destaca cómo señala la importancia que tiene el conocimiento por el cliente de los riesgos asumidos al contratar productos y servicios de inversión, lo que obliga a observar unos estándares muy altos en la información, incidiendo en detalles en cuanto al riesgo asumido, a las circunstancias de las que depende y en cuento a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, y relativo a la obligación de informar al cliente con la suficiente antelación. Se señala que, en este caso, el producto fue ofrecido a los actores, sin que conste que lo conociesen con anterioridad ni que fuera un producto de general conocimiento en ese momento, y que el testigo propuesto así lo reconoció. Se estima que no ha quedado acreditado el cumplimiento por la demandada de su deber de información acerca del producto, atendidos el perfil de los actores y su inexperiencia previa en la contratación del mismo, y que les fue ofrecido como producto seguro, garantizado y sin riesgo de pérdida del capital, que les permitiría recuperar su dinero en cualquier momento, nada más alejado de su verdadera naturaleza, características y riesgos, y que ello queda corroborado por la prueba testifical practicada. En cuanto a la prueba documental, se señala que no resulta información de las órdenes de compra suscritas, y que no les fueron entregados folletos. Se estima que la venta de las acciones al FGD no es un hecho reprobable, puesto que los actores se vieron abocados a ella, al carecer aquéllas de liquidez, tal y como resulta de la documentación relativa a la oferta de adquisición de acciones. Se concluye que, correspondiendo la carga de la prueba a la demandada, esta última no ha acreditado el cumplimiento de su deber de información sobre la naturaleza, características y riesgos del producto, y que los daños y los perjuicios, entendidos como la pérdida del capital inicial, no derivan simplemente de la realización del riesgo inherente al producto, cuando ha sido adquirido sin conocerlo ni, por lo tanto, asumirlo conscientemente, sino que son consecuencia natural de la actuación negligente de la demandada, y que existe nexo causal entre ese incumplimiento y los daños y perjuicios sufridos por los actores. Se motiva la razón de no descontar los rendimientos obtenidos por los actores. Y no se hace especial imposición de costas, por apreciar dudas de derecho.

La parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada y solicita su revocación.

La parte actora se opone a dicho recurso, pero, a su vez, impugna la sentencia en relación con la no imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.-Recurso de apelación de la parte demandada

La demandada-apelante impugna en su recurso la totalidad del fallo de la sentencia.

En primer término, reitera la apelante la ausencia de asesoramiento financiero por parte de la demandada.

Sin embargo, aunque no fuese suscrito un contrato de asesoramiento en sentido estricto, este Tribunal comparte el criterio seguido en la resolución recurrida, y considera que la apelante no actuó como mera intermediaria, sino que la adquisición del producto vino determinada por la actuación de sus empleados.

El mero hecho de que la parte actora suscribiese las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas - no de un tercero, sino de la propia entidad demandada, como con acierto se pone de relieve en la resolución recurrida-, y que, por tanto, prestase su consentimiento, no implica que la intervención de la demandada-apelante quedase circunscrita a un simple mandato de compra.

Se dan aquí por reproducidos los argumentos de la magistrada de primera instancia, quien se remite a lo señalado en la STS, Pleno, de 20 de enero de 2014 sobre el particular.

Y se añade lo que la reciente STS, del Pleno, de 25 de febrero de 2016 señala:

'en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos -depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición'.

De hecho, como se señala en la sentencia recurrida, así lo reconoció durante el juicio al declarar como testigo el empleado de la demandada que comercializó el producto a los actores, el Sr. Fausto , sin que la parte demandada aluda en su recurso a error en la valoración de dicha prueba.

TERCERO.-En segundo término, alega la apelante que ha cumplido con las obligaciones legales, y alude a la carga probatoria de la información facilitada, porque, si bien reconoce que corresponde a la demandada ex art.217.7 LEC , al ser lo contrario la prueba de un hecho negativo ('probatio diabólica'), la parte actora poseyó los títulos durante varios años y ha ido percibiendo los rendimientos, lo que indica que le fueron correctamente entregados en cumplimiento de la orden de compra y del contrato de compraventa de títulos.

Se dan por reproducidos los argumentos contenidos en la sentencia recurrida sobre el particular, en el sentido de que la ahora apelante no ha acreditado haber cumplido con su obligación de proporcionar al cliente la información específica y necesaria sobre la naturaleza y alcance del concreto producto, teniendo en cuenta el perfil de la parte actora, que carece de conocimientos financieros. Como se señala en la sentencia, de haber cumplido la demandada con ese deber de informar sobre la naturaleza, características y riesgos reales de las obligaciones subordinadas, ello habría permitido a los actores conocer los riesgos del producto y decidir si querían o no asumir un riesgo de pérdida de la inversión, poder de decisión de que fueron privados por tal motivo.

Además, se comparte también el argumento de que hay que diferenciar entre la verdadera y única naturaleza del producto de la mayor o menor posibilidad de realización del riesgo inherente en cada momento concreto.

La naturaleza del producto, convenientemente descrita en la resolución recurrida, no está en función de la solvencia de la entidad en un momento dado, sino que el producto es lo que es: un producto complejo y de riesgo, adecuado, únicamente, para personas con especiales conocimientos financieros. Y la pérdida del capital es la materialización del riesgo, del cual ha de ser, pues, informado el cliente.

La STS, del Pleno, de 25 de febrero de 2016 se pronuncia de nuevo acerca del deber de información que incumbe a la entidad bancaria:

'las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente

(...)

Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

En este caso, como se pone de relieve en la sentencia objeto de recurso, no consta siquiera la entrega de folleto informativo a la parte actora, sin perjuicio de su difícil comprensión por parte de una persona no experta en la materia, a la vista del ejemplar que fue aportado con la contestación. Y, en las órdenes de compra, el producto es calificado como 'CONSERVADOR', indicado para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con plazo de inversión muy corto'.

Como se recoge en la sentencia recurrida, el testigo Don. Fausto reconoció que ofreció el producto a los actores, quienes tenían un perfil prudente y que no querían producto alguno con riesgo de pérdida de capital, como un producto garantizado para un perfil prudente, sin aquél riesgo, y de fácil liquidez; añadió que se enteró de que existía ese riesgo al tiempo de quedar paralizado el mercado secundario.

Por lo demás, el hecho de que la actora fuera percibiendo los rendimientos del producto e información fiscal acerca del mismo es posterior a la contratación del producto, momento en que se debió contar con la debida información acerca del mismo.

CUARTO.-En tercer término, niega la apelante la procedencia de apreciar daños y perjuicios ex art.1101 CC , partiendo para ello de negar también la falta de cumplimiento de su deber de diligencia e información, para lo cual se remite a los argumentos expuestos con anterioridad en su recurso.

En igual sentido, este Tribunal se remite a lo ya expuesto en la presente resolución, en el sentido de que la demandada no ha acreditado haber dado cumplimiento a esos deberes.

Seguidamente, reitera la apelante que la verdadera causa de los daños reclamados es la crisis económica, que desembocó en la paralización del mercado secundario.

Al respecto, solo cabe señalar que la situación de crisis económica, dentro de cuyo marco ha tenido lugar esa paralización del mercado secundario, no es sino la materialización de uno de los posibles riesgos del producto, el principal: la pérdida del capital. Sea cual sea la causa, la cuestión es que ha tenido lugar la materialización del riesgo, y no consta acreditado que la demandada informara de ese riesgo a la actora previamente a la contratación. Por lo demás, los argumentos de la apelante acerca de la aplicación del art.1105 CC (daños previsibles pero inevitables, o daños imprevisibles), resulta extemporánea, pues no fue alegada en su contestación.

Reitera la apelante que no existe nexo causal entre el daño que se dice sufrido y la actuación de la demandada, y que los actores decidieron voluntariamente vender sus acciones al FGD, cuando podían haber optado por conservarlas.

La Sala considera que, como se señala en la sentencia recurrida, cuyos atinados argumentos relativos al contenido de la 'Acceptació de l'oferta d'adquisicions d'accions' se dan aquí por reproducidos, dicha venta no fue del todo voluntaria, y comparte el criterio de la magistrada de primera instancia cuanto señala que el incumplimiento de sus deberes por parte de la demandada ha producido un perjuicio que ha de ser resarcido.

Existe nexo causal entre la actuación de la demandada, que incumplió sus deberes legales, y la pérdida patrimonial finalmente padecida por la parte actora.

Señala la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia de 13 de octubre de 2015 lo siguiente:

'En lo que afecta al nexo causal entre la conducta de la demandada y el daño causado, es evidente que la demandada no ha de responder del colapso o cierre de los mercados secundarios pero sí que debe hacerlo de su incorrecto asesoramiento y de la incorrecta información prestada defraudando la confianza en ella depositada por su cliente y precisamente por ello se aprecia responsabilidad en esta entidad. Como se razona en la STS de 18 de abril de 2013 , 'este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes'.

Así lo reconoce la STS, Sala 1ª, de 13 de julio de 2015 , que parte de la STS de 30 de diciembre de 2014 , a la cual se hace alusión en la sentencia recurrida:

'En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.

En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar una acción de indemnización de daños y perjuicios basada en el incumplimiento de los deberes inherentes al test de idoneidad, siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza'.

La STS, Sala 1ª, de 30 de diciembre de 2014 , se señaló, además, lo siguiente:

'Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco'.

Alega también la demandada en su recurso que la actora no mostró su desacuerdo con el canje de los títulos por acciones ni recurrió el acto administrativo que lo impuso, y que, además, procedió a venderlas, por lo que va ahora contra sus propios actos y vulneran los arts.7.1 CC y 111-8 CCC.

Al respecto, en la sentencia de esta Sección dictada por esta sección en fecha 13 de octubre de 2015 en el Rollo 684/2014 se señala:

'el tribunal comparte el criterio contenido en la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , que señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada (...)'

Los daños, cuya indemnización reclama la actora ex art. 1101 CC , vienen fundamentalmente anudados a la falta de la debida información acerca del producto contratado por parte de la demandada, y derivan de la materialización de los riesgos sobre los cuales no fueron debidamente informados los actores, de modo que la venta al FGD no hizo sino minorar tales daños en la cuantía que ya no es reclamada.

La Sala considera que no cabe aplicar al caso la doctrina de los actos propios, que explícitamente contempla el art.111-8 CCC, al disponer que 'Ningú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual'.

En relación con la doctrina de los actos propios, señala la STS, Sala 1ª, de 21 de junio de 2011 lo siguiente:

'la doctrina de los actos propios, con fundamento en la protección de la confianza y la regla de la buena fe, se formula en el sentido de que 'quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede además pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real' ( SSTS 12-3-08 y 21-4-06 ), exigiéndose que tales actos sean expresión inequívoca del consentimiento ( SSTS 7-6-10 , 20-10-05 y 22-1-97 ) o que resulten inequívocos, no procediendo su alegación cuando los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8-5-06 y 21-1-95 ), de modo que debe constatarse la incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual ( SSTS 25-3-07 y 30-1-99 ) y no ha de existir ningún margen de error por haber actuado el sujeto con plena conciencia para producir o modificar un derecho ( SSTS 12-7-97 y 27-1-96 )'.

El hecho de que la actora acatase la conversión de los títulos en acciones de la demandada no admitidas a cotización oficial en mercado alguno, y las vendiese al FGD ante la oferta de compra que le fue transmitida, en las circunstancias antes expuestas, no integra acto alguno inequívoco de asumir la situación y renunciar a reclamar por los daños y los perjuicios sufridos.

De hecho, la empleada de la demandada Sra. Ana , quien intervino en la operación de canje y de venta al FGD, reconoció durante su declaración como testigo que ni siquiera en la fecha del juicio tenían liquidez las acciones de la demandada. Ello conduce a representarse la situación 'de facto', consistente en que los actores se vieron ante una encrucijada, y optaron por la salida encaminada a minorar la pérdida del capital invertido, de modo que ahora ya únicamente reclaman la diferencia con la cantidad recuperada a raíz de la venta de las acciones al FGD.

QUINTO.-En cuarto lugar, alega la apelante que debieron ser objeto de detracción los rendimientos percibidos para la cuantificación del daño, y que la sentencia no es acorde con lo señalado al respecto en la STS, Sala 1ª, de 30 diciembre de 2014 , donde sí fue acordada la minoración de rendimientos en un supuesto de ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios.

Se motiva en la sentencia recurrida que, aunque en la citada sentencia del Alto Tribunal se establece la minoración de los cupones o beneficios percibidos, únicamente existe una sentencia al respecto, y que ese extremo no fue objeto de controversia, puesto que no se motiva en ella la razón del descuento, de modo que no existe jurisprudencia sobre el particular. Se añade en la resolución recurrida que, para que el daño sea indemnizable, ha de ser probada su existencia, de tal forma que, en caso de que el perjudicado pueda obtener un beneficio o ventaja, ha de compensarse con el supuesto daño y detraerse de la indemnización interesada, pero que ello es así siempre que estos beneficios o ventajas deriven del hecho mismo de haber sufrido un daño o se hayan obtenido por razón del hecho de la infracción contractual o extracontractual o de sus circunstancias, pero no cuando derivan del cumplimiento -no de la infracción- de las obligaciones contraídas; no se denuncia propiamente un incumplimiento contractual, sino la contravención o incumplimiento de deberes impuestos legalmente a la entidad, y que debe distinguirse entre los beneficios obtenidos en este caso, que derivan del cumplimiento del contrato, y el daño derivado del incumplimiento de la normativa aplicable a la operación, por lo que no concurre la necesaria relación de causalidad que justifica la pretendida compensación.

La apelada alega que, aparte de que ello no fue alegado en la contestación a la demanda, no procede la minoración, porque implicaría el enriquecimiento injusto de la demandada y el consiguiente empobrecimiento del afectado, quien vería cómo, desde que adquirió los títulos, el capital aportado a la entidad no le habría reportado ningún interés o fruto, cuando existía una contraprestación pactada en ese sentido. Alega debe estarse a lo dispuesto en el art.451 CC en relación con el art.433 CC , y se remite a lo que señala la STS, Sala 1ª, de 12 de diciembre de 2012 sobre el enriquecimiento injusto acerca del enriquecimiento injusto, así como a pronunciamientos de la jurisprudencia menor y de algún juzgado de primera instancia.

Aunque no fue alegado por la demandada en la contestación, lo cierto es que lo puso de relieve en la audiencia previa, donde aludió a la presentación de la documentación relativa a los rendimientos, la cuestión quedó diferida para resolver en la sentencia, y así tuvo lugar, siendo motivado con detalle el porqué de la no minoración.

Al respecto, en un caso similar, en sentencia dictada en el Rollo 404/2015 , señalamos lo siguiente:

'6.- De todas formas, el caso presente ofrece cierta peculiaridad. La actora no descontó los rendimientos y la demandada no solicitó formalmente, en el suplico de su contestación, que se dedujeran los mismos, sino que se limitó a pedir que se desestimara la demanda.

Ahora bien, fue la demandada la que, en el seno de la contestación, alegó que la actora había percibido rendimientos por un determinado importe, por lo que no se podía hablar de perjuicio, y aportó los justificantes de dichos rendimientos .

7.- La omisión de petición específica en el suplico no puede llevarnos a obviar la implícita pretensión del demandado de que se compensen esos rendimientos, pues si no, ninguna virtualidad tendría la aportación a los autos de los documentos justificativos de los mismo'.

Sentado lo anterior, es criterio de esta Sección la deducción de los rendimientos obtenidos en los supuestos de ejercicio de acción de indemnización de daños y perjuicios ex art.1101 CC . Así, en la sentencia dictada en el Rollo 480/2015 :

'QUINTO.- Decisión del tribunal (III): la determinación del perjuicio.

1.- Plantea el apelante que la forma de proceder de la juez genera un enriquecimiento injustificado en el actor, al no descontarse de la reclamación los rendimientos obtenidos por la actora mientras el contrato estuvo vigente.

Al respecto diremos, en primer lugar, que la STS 30.12.14 , en un caso en que se ejercita la acción de indemnización por incumplimiento contractual, señala cómo se calcula el perjuicio: 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor a que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.'

2.- En diversas resoluciones nos hemos decantado, en esa línea, por la procedencia de computar dichos rendimientos a la hora de liquidar los perjuicios sufridos por los actores.

En definitiva, lo que entendemos es que la reparación solicitada ha de tener como límite el enriquecimiento injustificado, limitándose a la pérdida efectivamente sufrida por el perjudicado.

La naturaleza de la acción ejercitada exige, estructuralmente, la liquidación de los daños y perjuicios. La acción ex artículo 1101 CC se desconecta, siquiera sea formalmente, de la existencia de eventuales motivos de anulabilidad de la obligación.

Pero esa liquidación de los perjuicios exige, en todo caso, tomar en consideración todas y cada una de las consecuencias producidas por el contrato en el cumplimiento del cual se imputa la infracción de un deber legal a la otra parte (el banco, en este caso). Sólo así podremos determinar, mediante su liquidación, el perjuicio.

3.- Partiendo de esta premisa, en ese proceso liquidador hay que construir una ecuación de la que resultará la determinación de los perjuicios.

Esa ecuación ha de contemplar los provechos y pérdidas derivados del desarrollo de la relación jurídico-económica, y su resultado será, en su caso, el perjuicio indemnizable.

La parte actora, al liquidar el perjuicio sólo toma en consideración aquellos aspectos de la ecuación que le favorecen y olvida descontar el provecho que ha obtenido durante la vigencia del contrato.

Por el contrario, el demandado sí invoca ese rendimiento como un factor más a tomar en cuenta a fin de determinar el perjuicio.

4.- En este sentido decíamos en la sentencia dictada en el rollo 180/15 que '... lo que se reclama es el 'perjuicio' derivado del incumplimiento grave de una obligación por parte del Banco.

La determinación del perjuicio exige una revisión de lo que ha sido la relación para 'liquidarla' y poder concretar en qué ha consistido aquél. En esa operación liquidadora no pueden obviarse los rendimientos obtenidos, pues lo contrario comportaría una unilateralidad contraria al más elemental respeto a la bilateralidad de la obligación convenida.

5.- No se trata tanto de examinar si hay un enriquecimiento injusto como de, simplemente, determinar si ha habido o no un perjuicio, pues ésta es la acción ejercitada.

Si la parte ha aportado un dinero, lo recupera en parte, percibe unos rendimientos y tiene una pérdida que se imputa a la contraria, el perjuicio producido, que es el fundamento de la acción, forzosamente ha de pasar, como dice el Tribunal Supremo, por la conjugación de todos esos factores.

Podría haber alegado y probado el actor que del dinero invertido podría haber obtenido una rentabilidad, que así se ha visto frustrada. Y haber concretado los perjuicios en esa rentabilidad dejada de obtener. Pero no lo ha hecho. Lo que no puede hacerse es considerar que esos rendimientos percibidos son la indemnización del perjuicio, cuando exigimos la devolución del capital en consideración al cual se pagaron los rendimientos.

Éstos hay que incluirlos en la operación previa a la determinación de los perjuicios.'

5.- Es cierto que las partes pueden tener a su disposición, ante una concreta situación fáctica, diversas opciones jurídicas. En este caso, es claro que la actora ha optado por ejercitar la acción de indemnización de perjuicios como consecuencia de un incumplimiento contractual de la demandada.

En el momento de presentar la demanda tenía otras posibilidades, pero por las razones que sea optó por la acción indicada. Nada tiene el tribunal que objetar a tal elección.

QUINTO.- Decisión del tribunal (IV): la determinación del perjuicio (II): factores a tener en cuenta y alcance de la indemnización.

1.- El incumplimiento que se imputa al demandado, como hemos visto, es la falta de información, y de esa omisión se dice que se deriva el incumplimiento.

Sin embargo, con carácter general, la jurisprudencia nos dice que el simple hecho de la omisión de información no justifica la nulidad del contrato (ya sabemos que la acción ejercitada es la de reparación de perjuicios). Dice la STS 3.2.16 que 'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el incumplimiento de los deberes de información que pesan sobre las empresas que prestan servicios de inversión, tanto en la normativa MiFID como en la pre MiFID, no determina la nulidad del contrato ( Sentencias 716/2014, de 15 de diciembre ), razón por la cual procede desestimar el motivo segundo. En su caso, el defecto de conocimiento puede incidir en la correcta representación de los riesgos que el cliente asumía con la contratación de este producto estructurado, y por lo tanto en que se prestara el consentimiento con error vicio.'.

Y añade dicha sentencia: 'Conviene aclarar, como ya hicimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , quelo que viciael consentimiento por errores la falta de conocimientodel producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato,pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.'

2.- Esas sentencias del Tribunal Supremo se refieren a supuestos en que se ejercita acción de anulabilidad por vicio de consentimiento por error. Pero también en los casos en que la acción ejercitada es la del 1101 CC por omisión del deber de información que la ley impone al banco, se matiza que el incumplimiento de ese deber, 'per se', no es suficiente para generar la indemnización reclamada. Veamos:

a) La STS 30.12.14 dice en su apartado 12: 'En el marco de la reseñada relación contractual de asesoramiento de inversiones,la recomendaciónDon. Luis Francisco , que se presentaba como una opción por un valor de renta fija y, por lo tanto, como un valor seguro que evitaba el riesgo de la renta variable,y la omisión de la informaciónsobre el producto y sus riesgos que hubiera podido evitar este equívoco,generó que los demandantes asumieraninconscientementeun riesgoque, no sólo desconocían, sino que, además, habían tratado de evitar fiados en la recomendación de su asesor. Es por ello que, en nuestro caso,el perjuicio derivadode la actualización de este riesgo, la pérdida casi total de la inversión,es una consecuencia natural del incumplimiento contractual de la demandada, que opera como causa que justifica la imputación de la obligación de indemnizar el daño causado.'

No es sólo la omisión de información la causa del perjuicio, sino ésta junto con la existencia de la asunción inconsciente de un riesgo, obviamente, por falta de conocimiento, por error.

b) La STS 13.7.15 , en un supuesto en que la entidad prestaba un servicio de asesoramiento, considera que, aunque se facilitara información sobre las características y riesgos del producto que se comercializaba, la omisión de los test de conveniencia e idoneidad constituye título de imputación de responsabilidad para el banco. Y lo dice de la siguiente forma: 'En consecuencia, conforme a esta jurisprudencia, cabía ejercitar unaacción de indemnizaciónde daños y perjuiciosbasada en el incumplimientode los deberes inherentes al test de idoneidad,siempre que de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado. Este perjuicio es la pérdida de la inversión, como consecuencia de la quiebra del emisor del bono fortaleza.

De tal forma quecabe atribuir al incumplimientode los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad, laconsideración de causa jurídicadel perjuicio sufrido,pues si no consta que los demandantes fueran inversores de alto riesgo, ni que no siéndolo se hubieran empeñado en la adquisición de este bono, el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo,propició que los demandantes asumieran el riesgoque conllevó la pérdida de la inversión.'

En esta sentencia nuevamente vuelve a añadirse al incumplimiento de un determinado deber legal (en este caso el de asegurar la idoneidad de la inversión para el cliente atendidas sus concretas circunstancias y las del producto) otra exigencia, la de que 'de dicho incumplimiento se hubiera derivado el perjuicio que se pretende sea indemnizado'. Es decir, no basta el incumplimiento, sino que éste ha de ser causa del perjuicio.

c) La STS 398/15, de fecha 10.7.15 resuelve un caso idéntico al anterior.

d) La STS 244/13, 18 abril considera que hay responsabilidad derivada del incumplimiento de obligaciones legales en un caso en que se ofrece al cliente un producto de alto riesgo a pesar de que su perfil económico constatado en el test de conveniencia es conservador.

3.- Debemos, pues, partir de que no basta la infracción del deber legal de información, sino que ha de existir ese plus al que nos hemos referido que, indefectiblemente, va relacionado con el error en el consentimiento.

En nuestro caso, así aparece y expresamente se dice en la demanda, a pesar de que la acción exclusivamente ejercitada es la de indemnización de daños y perjuicios, que en los actores, como consecuencia de la información facilitada se afianzó 'la idea de que se trataba de un depósito a plazo, pues era el mismo soporte documental que habían recibido en anteriores productos de este tipo' (refiriéndose a la libreta en que se documentó la inversión) (folio 5); y más adelante, al folio 13 dicen que los actores, 'con total desconocimiento de los riesgos que llevaban consigo ... por lo que se puede afirmar que se prestó un consentimiento viciado, al desconocer lo que era el objeto esencial del contrato, siendo éste además un error inexcusable...'.

Es decir, al margen de la acción ejercitada, en el sustrato fáctico de la misma aparece la idea de que hubo un error en el consentimiento de los actores.

Lo cual, como hemos dicho, es necesario para el éxito de la acción de resarcimiento pues el simple incumplimiento de unas normas (la LMV y normas que la desarrollan) no produce, por sí solo, el efecto indemnizatorio pretendido.

4.- Que, al margen de la acción ejercitada en el caso concreto, existe una clara vinculación entre ésta y la de nulidad por vicio de consentimiento, ha quedado patente en los anteriores párrafos.

La consecuencia del ejercicio de la acción de anulabilidad nos la da el artículo 1303 CC : las partes se devuelven la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses.

En el caso de la acción de resarcimiento de perjuicios ex artículo 1101 CC , lo único que dice este precepto es que se indemnizan los perjuicios, desarrollándose en forma incompleta qué comprende esa indemnización en los artículos 1106 ss CC .

Para ver el alcance que el Tribunal Supremo da a este resarcimiento derivado del artículo 1101 CC , repasemos las soluciones dadas en las sentencias que hemos repasado antes:

a) sentencia 30.12.14 . Con ella iniciábamos el análisis de la cuestión en el anterior Fundamento de esta sentencia. Concreta el perjuicio en el resultado de restar al capital invertido lo recuperado y los rendimientos obtenidos por el actor, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

b) sentencia 13.7.15 . El Tribunal Supremo se remite al Fallo de la sentencia de 1ª instancia que condenaba a devolver el importe de la inversión más los intereses legales desde el contrato. A la vez, declaraba el derecho del banco demandado a recuperar lo que resulte de la liquidación de la emisora de los títulos.

c) sentencia 10.7.15 . Es un supuesto idéntico al anterior, y el Tribunal Supremo se remite también al Fallo de la sentencia de la 1ª instancia, que condena a devolver la inversión más los intereses legales desde la demanda.

d) sentencia 18.4.13 . Se remite igualmente a la sentencia de 1ª instancia, que condena a devolver el total capital invertido más los intereses legales desde que el actor requirió al defensor del cliente para que se le devolviera la inversión.

5.- Aún hay otra sentencia del Tribunal Supremo, la de 10.9.14 ( sentencia nº 460/14 ) que en un caso en que se firma un contrato de seguro de vida (unit linked) con la entidad Banco Espíritu Santo Vida (BES Vida) a través de la oficina del Banco Espíritu Santo (BES), y se produce la pérdida del capital por quiebra de las entidades emisoras de los títulos comprendidos en el unit linked, estima el recurso interpuesto frente a la sentencia de la Audiencia que absolvía a los demandados.

El juez de 1ª instancia declaró la nulidad de los contratos firmados con BES Vida y, respecto de BES, le condenó también por incumplimiento de sus obligaciones contractuales derivadas del contrato de gestión asesorada de cartera de inversión, por haber dado información generadora de error, concretando su responsabilidad en la infracción del artículo 1101 CC .

Tanto el juez como la Audiencia consideraron que no se trataba de simples seguros de vida, como rezaba la propaganda, sino de auténticos productos de inversión de alto riesgo, necesitados de asesoramiento. La Audiencia, sin embargo entendió que se había facilitado la información suficiente y que no había error ni infracción contractual.

El Tribunal Supremo casa la sentencia por entender que sí hubo déficit de información y vicio del consentimiento. Y, en lo que ahora interesa, dice: 'La actuación de BES al proponer a sus clientes invertir en productos estructurados emitidos por Lehman Brothers o el banco Kaupfthing mediante la suscripción de seguros de vida 'unit-linked', incumplió las exigencias derivadas de dicha normativa, al no informar adecuadamente sobre la naturaleza de los productos contratados y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a tales productos. Como decíamos en la sentencia núm. 244/2013 , «este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida...».Ello supone que deba confirmarse la sentencia de primera instancia también en cuanto a la condena de BES, que no lo ha sido con base en las consecuencias restitutorias propias de la nulidad del contrato, sinocon base en la obligación de indemnizar los daños y perjuicios(la pérdida de la inversión realizada en su día) causados por el incumplimiento contractual,sin perjuicio de que, al coincidir con las consecuencias restitutorias de la nulidad, proceda la condena solidariade ambas demandadas, que por otra parte actuaron coordinadamente, como integrantes de un mismo holding en el que una de ellas, BES, promovía entre sus clientes los productos de la otra, BES Vida.'

Y más adelante (apartado 9º del Fundamento 5º) al tratar la cuestión de la solidaridad de la condena dice el Tribunal Supremo: 'En este caso, el contenido de la prestación de ambas demandadas es coincidente, aunque el título del que nazcan (restitutorio derivado de la nulidad del contrato, indemnizatorio derivado del incumplimiento de obligaciones contractuales) sea diferente.'

Y en el Fallo confirma la sentencia de la 1ª instancia.

6.- Las aparentes divergencias, sin duda, vienen dadas por el diferente contenido litigioso que en cada caso analizado llega al Tribunal Supremo, constreñido en su decisión a las pretensiones de las partes.

Y así, observamos que las únicas sentencias en que formula consideraciones propias sobre el alcance de la indemnización son la de 30.12.94 y la de 10.9.14 .

Por ello, el tribunal que ahora resuelve, condicionado también por el contenido del recurso de apelación, debe estar a lo que resulta de dichas dos sentencias que son las que expresan la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

Lo cual, en el caso concreto, supone estimar el recurso del banco y deducir los rendimientos obtenidos por el actor a la hora de fijar el perjuicio derivado de la infracción del deber de información, determinante del perjuicio.

7.- Con su contestación, el demandado opuso la existencia de unos rendimientos que debían descontarse de la cantidad reclamada a la hora de fijar el perjuicio efectivamente sufrido. Dichos rendimientos están cuantificados en 4.312,5 euros.

Por lo tanto, aplicando la fórmula explicitada en la STS 30.12.14 , el perjuicio se reduce a la cantidad de 4.096,16 euros, resultado de restar al capital invertido (37.500 euros) la cantidad recuperada (29.091,66 euros) y los rendimientos obtenidos (4.312,5 euros).

A la cantidad indicada se aplicarán los intereses legales desde la interpelación judicial, siguiendo la doctrina de la STS 30.12.14 , y ello a pesar de que la cantidad haya quedado fijada definitivamente en esta instancia, pues el provecho de ese dinero lo ha seguido ostentando la demandada.

Consecuencia de la estimación parcial de demanda y recurso, no se hace pronunciamiento en cuanto a costas en ninguna de las instancias'.

En consecuencia, de la suma reclamada en la demanda (68.019,63 euros) hay que restar la cantidad percibida por la actora como rendimientos brutos percibidos (10.013,75 euros), resultando que la demandada ha de ser condenada a devolver a la actora la cantidad de 78.033,38 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial ( arts.1100 , 1101 y 1108 CC ).

Por todo lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso. Y, dado que la actora solicita en dicho recurso la imposición a la demandada de las costas de la primera instancia, pero la demanda es parcialmente estimada, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales causadas en esa instancia.'.

En consecuencia, procede acoger este motivo de apelación, de modo que de la suma de 13.454,48 euros reclamada por los actores en su demanda debe ser detraído el importe de los rendimientos brutos obtenidos, lo cual será determinado en ejecución de sentencia.

SEXTO.-Impugnación formulada por la parte actora

Los actores alegan que, en contra del criterio en la sentencia recurrida, las costas de primera instancia deben ser impuestas a la demandada, puesto que el hecho de que haya otros pronunciamientos judiciales diversos no es, a su entender, relevante. Añaden que la demandada pudo prever el perfil de los actores, la falta de idoneidad del producto aconsejado y la falta de información real acerca del mismo, y que la demandada priorizó su interés al de los actores.

La apelada considera, en cambio, que sí son de apreciar dudas de derecho.

Sin embargo, más allá de la cuestión relativa a las dudas de derecho, la realidad es que lo expuesto determina una estimación parcial de la demanda, y, por ende, por aplicación del art.394 LEC , no procede hacer especial imposición de costas de la primera instancia.

En consecuencia, procede la desestimación de la impugnación.

En definitiva, resulta procedente la estimación parcial del recurso de apelación y la desestimación de la impugnación.

SÉPTIMO.-Por imperativo del art.398 LEC , dada la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales causadas en segunda instancia. Y, dada la desestimación de la impugnación, procede imponer a los actores las costas derivadas de la misma.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2015 por la magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 34 de Barcelona, SE REVOCA EN PARTE dicha resolución, en el sentido de que de la suma de 13.454,48 euros reclamada por los actores en su demanda debe ser detraído el importe de los rendimientos brutos percibidos por los actores.

No procede hacer un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales derivadas del recurso de apelación, pero procede la imposición a los actores de las costas derivadas de la impugnación.

Se acuerda la devolución del depósito para recurrir.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario por infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.