Sentencia Civil Nº 358/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 680/2016 de 14 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000680/2016

VTE

SENTENCIA NÚM.:358/2016

Ilustrísimo/a. Sr./a.:

MAGISTRADO/A

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a quince de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, constituida por un solo Magistrado, el/la Ilmo/a. Sr/a. DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA,el presente rollo de apelación número 000680/2016, dimanante de los autos de Juicio Verbal - 000499/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA SA, representado por el Procurador de los Tribunales don ELENA GIL BAYO, y asistido del Letrado don JOSE LUIS FONT BARONA, y de otra, como apelados a Lorena , representado por el Procurador de los Tribunales don SARA GIL FURIO, y asistido del Letrado don EDUARDO BARRAU BASCOMPTE sobre juicio unipersonal por la cuantía, en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 7 DE VALENCIA en fecha 10 de noviembre de 2015 , contiene el siguiente FALLO: ' Estimando la demanda formulada por la Procuradora Dña. Sara Gil Furióen nombre y representación de Dña. Lorena , debiendo condenar a la entidad Bankia S.A. en resarcimiento de daños y perjuicios al pago a la actora de la cantidad de 4.998,75 euros más los intereses desde el día de la suscripción de las acciones; debiendo la actora devolver los rendimiento percibidos y el precio de la venta de las acciones y los intereses desde el día de la venta y percepción de rendimientos. Debiendo desestimar y desestimando la cuestión prejudicial penal planteada a instancia de la parte demandada. Debiendo condenar y condenando al pago de las costas causadas en el presente procedimiento a la entidad Bankia S.A. Notifíquese la presente resolución a las partes personadas con la advertencia que es susceptible de recurso de apelación.Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación de la entidad Bankia S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia 7 de Valencia de 10 de noviembre de 2015 por la que se estima la pretensión resarcitoria instada subsidiariamente en la demanda promovida contra la mercantil indicada por DOÑA Lorena (en ejercicio de la acción de nulidad por vicio del consentimiento y subsidiaria de resarcimiento de daños y perjuicios del artículo 28 de la Ley de Mercado de Valores ), pronunciándose en los términos que han quedado transcritos en el antecedente primero de esta resolución, que se tiene por reproducido.

El recurso de apelación, tras exponer los requisitos de acceso a la apelación y los antecedentes del proceso (objeto del mismo, acciones ejercitadas, oposición articulada por su representada, hechos relevantes que entiende no han sido discutidos y fundamentos de la Sentencia recurrida), expone los siguientes motivos de apelación:

1.- El Juzgador de Primera Instancia debería haberse abstenido de dictar sentencia por la existencia de prejudicialidad penal, dado que las diligencias previas 59/2012 tramitadas ante el Juzgado Central de Instrucción 4 versa precisamente sobre las presuntas inexactitudes contables del folleto y las incidencias en la solvencia de Bankia.

2.- La Sentencia valoró incorrectamente la prueba practicada pues quedó acreditado que el folleto reflejaba la imagen fiel de la situación patrimonial y económica de Bankía.

3.- La Sentencia omite que tampoco concurre otro de los requisitos para que opere el artículo 28 de la LMV: la existencia de un nexo causal entre los pretendidos errores contables y la decisión de la parte actora de comprar acciones.

4.- Con carácter estrictamente subsidiario, la Sentencia debería ser revocada porque la parte actora no ha acreditado los daños.

Y termina por suplicar la estimación del argumento esgrimido por su representada con respecto a la confirmación de los 'actos propios'. Con carácter principal, la suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal. Con carácter subsidiario la revocación de la Sentencia y la desestimación de la demanda con expresa imposición a la parte actora de las costas de la instancia y de la apelación. Y subsidiariamente, la reducción de la indemnización de acuerdo con los parámetros indicados en su escrito, con expresa imposición a la parte adversa de las costas de la apelación.

La representación de DOÑA Lorena se opuso al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido a las actuaciones en el que tras combatir los argumentos expuestos por la entidad bancaria en su recurso, termina por solicitar la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Esta Juzgadora, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación en el artículo 456.1 de la LEC ha procedido al examen de las alegaciones de los litigantes, de la prueba practicada y del contenido de la Sentencia de apelación, y como consecuencia de tal revisión, ha llegado a las conclusiones que se expondrán seguidamente, en cumplimiento de lo establecido en los artículos 218 y 465.5 de las LEC .

Como punto de partida, y a tenor de la documental aportada al proceso por las partes, se declara probada la adquisición por DOÑA Lorena , en fecha 1 de julio de 2011 (operación 19 de julio de 2011), de 1333 acciones Bankia por importe de 4.998,75 euros, pues consta aportada al proceso la correspondiente orden de adquisición, para el tramo minorista, en relación con el documento de liquidación de valores, del que resulta el número de títulos finalmente adquiridos y el importe de los mismos.

Dicha operación se produce en el marco de la oferta pública de suscripción y admisión a negociación de acciones de Bankia que aparece documentada en autos, tanto a través de soportes físicos como digitales aportados por los litigantes.

La demandante - según se desprende de la demanda y del documento de 'estado de posición cuenta de valores' de 30 de diciembre de 2013 - procedió a la venta de las acciones por un importe 16,08 euros.

La Sentencia apelada no acoge la acción de anulabilidad por vicio de consentimiento sino la acción del resarcimiento por aplicación del 1101 del C. Civil y 28 de la Ley de Mercado de Valores, por lo que en la parte dispositiva declara que la actora deberá restituir el importe de los rendimientos percibidos y el precio de las venta de las acciones con sus intereses desde las respectivas fechas indicadas. La cuestión no es baladí, pues se habrá de estar, en cuanto al resarcimiento a cuanto se indicará más adelante.

Dicho lo cual se resolverán los concretos motivos articulados por la entidad demandada apelante.

2.1. Sobre la doctrina de los actos propios.

En Sentencia de 7 de marzo de 2016 (Rollo 161/2016 . Pte. Sra. Andrés Cuenca) y en relación a la aplicación de la doctrina de los actos propios se declara:

'La apreciación relativa a los actos propios implica que, como precisa la STS 9-4-07 'una persona contradiga con su conducta posterior una actuación anterior de claro significado, susceptible de generar la confianza en quienes con ella se relacionan. Los actos contra los que no es lícito actuar han sido perfilados como aquéllos que 'causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor' ( STS 18 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 8 de abril de 1991 ) o que 'vinculan y configuran inalterablemente la situación jurídica de su autor' ( SSTS 7 de abril y 10 de junio de 1994 ) o, al menos, como 'actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor' ( SSTS 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 25 de julio y 25 de noviembre de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , etc.) o 'inequívocos y definitivos ' ( SSTS 30 de septiembre de 1996 , 5 de julio de 2002 , etc).

Otras veces precisa la jurisprudencia que se ha de tratar de actos 'solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados ( SSTS 4 de junio y 10 de noviembre de 1992 , 13 de junio de 2000 , 24 de abril , 21 y 24 de mayo de 2001 , 20 de junio de 2002 , etc). O ha de referirse a actos 'concluyentes e indubitados, de tal forma que definan de modo inalterable e inequívoca situación del que los realiza ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 20 de febrero de 1997 , 22 de octubre de 2002 , etc.) Respecto de tales actos se ha de haber producido una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, pues el principio o doctrina de los propios actos, o venire contra 'factum' se acoge en el artículo 7.1 del Código civil como una exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohíbe defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS 28 de enero y 9 de mayo de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , etc.)

Y ciertamente podrá valorarse si la demandante vendió sus títulos o no en el mejor momento posible, atendiendo a las circunstancias bursátiles, pero deducir de ello una incompatibilidad con la acción ejercitada, por contravenir aquel acto propio -la venta- la futura reclamación planteada, siendo así que de aquel tan solo puede desprenderse el legítimo derecho a minimizar las consecuencias perniciosas para el patrimonio de la demandante derivadas de la primera operación cursada -la compra de acciones- resulta cuanto menos dudoso. Hemos de rechazar, por tanto, tal conclusión que además se opone frontalmente a lo que esta Sala ha venido resolviendo, acogiendo, en suma, los argumentos íntegros vertidos por el recurrente.'

La resolución apelada, acoge la falta de acción para el ejercicio de la de anulabilidad por vicio de consentimiento (Fundamento Cuarto) y por tanto, ya valora la actuación de la demandante derivada de la venta de las acciones.

Pero el hecho de que ésta haya perdido la acción de anulabilidad no implica que no conserve la acción resarcitoria subsidiariamente ejercitada (y acogida en la Sentencia), por lo que no podemos acoger el motivo de apelación articulado por la representación de Bankia en su escrito, máxime cuando el pronunciamiento dictado en la instancia se sustenta en los criterios que ha venido manteniendo la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia en relación con situaciones similares a la que ahora es objeto de enjuiciamiento.

2.2. Sobre la prejudicialidad.

La cuestión relativa a la prejudicialidad penal ha sido recientemente resuelta por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 3 de febrero de 2016 , en cuyo Fundamento Jurídico Tercero declara - con sustento en la doctrina constitucional - que no procede la suspensión de las acciones individualmente ejercitadas por prejudicialidad penal y argumenta que la causa penal seguida ante la Audiencia Nacional no paraliza tales acciones, explicando que, aún cuando el Tribunal penal no llegase a apreciar la existencia de delito, el proceso civil no estaría condicionado por ello, a lo que añade que los demandantes no tienen el deber de soportar la demora excesiva derivada de la complejidad de la causa penal.

2.3. Información económica y nexo causal.

El Tribunal Supremo, también en reciente Sentencia de Pleno de 3 de febrero de 2016 , ha venido a desestimar los recursos extraordinarios de infracción procesal y de casación promovidos por BANKIA S.A. frente a la Sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 7 de enero de 2015 . Y precisamente en lo relativo a las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación indica:

1) Respecto de la acreditación de la veracidad de la información económica, afirma, al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal que:

' En la sentencia recurrida no se realiza una aplicación expresa de la prueba de presunciones, ni se contiene mención alguna a los arts. 385 y 386 LEC , donde se regula dicho medio probatorio, sino que el tribunal da como probado, como hecho notorio, que la entidad emisora de las acciones reformuló sus cuentas del año 2011, poco tiempo después de la OPS, con un resultado completamente contrario al publicitado en el folleto, puesto que en vez de beneficios, lo que existían eran importantísimas pérdidas. Es decir, lo que hace la Audiencia Provincial es valorar una serie de datos económicos, la mayoría de ellos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, así como la declaración testifical de un antiguo empleado de Bancaja, para alcanzar la conclusión sobre la inexactitud del folleto, pero sin utilizar para ello la prueba de presunciones.'

2) En lo que concierne al nexo causal:

'... el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.'

Teniendo presente la doctrina que emana de la resolución transcrita - aplicable al caso -, deben rechazarse los motivos de apelación articulados por la entidad bancaria recurrente.

2.3. Sobre la cuantificación del daño.

En el supuesto que ahora se somete a nuestra consideración, la entidad recurrente postula la revocación de la resolución dictada en la instancia por entender que el daño no ha sido acreditado y se refiere, en el alegato CUARTO de su escrito de apelación, a la no imputabilidad a su representada de la caída de la cotización de los títulos, explicitando las razones por las que considera que procede la moderación de la indemnización postulada con amparo en la resolución judicial que cita en sustento de la tesis que sostiene.

Aún cuando en Sentencias de 28 de noviembre de 2015 (Rollo 1440/15 ) y 13 de enero de 2016 (Rollo 1440/15 , Pte.Sr. Caruana Font de Mora) esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia declaró que ' la pérdida de la inversión reclamada por el demandante no es debida en su totalidad a las informaciones verdaderas sobre la entidad demandada (contrarias a las anunciadas y publicitadas en el Folleto), sino que igualmente en el valor a pérdida de tal acción, incidió, como queda demostrado, la crisis económica y financiera'con la consecuente moderación del importe reclamado (postura que hemos mantenido en otras resolución posteriores), esta Sección ha modificado su posición inicial atendidos los criterios expresados por el Tribunal Supremo en Sentencias de 10 de julio y 15 de septiembre de 2015 , y muy especialmente en la reciente STS de 3 de febrero de 2016 .

La última resolución citada se refiere al producto que ahora se examina (en ella se dice que: 'resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso'), y su contenido se ha de poner en conexión con la propia actitud procesal de la apelante (respecto del pronunciamiento indemnizatorio acordado en dicho proceso), y extraprocesal (comunicado públicamente), de manera que ello justifica nuestro cambio de criterio inicial para estimar que el perjuicio viene determinado por la diferencia entre el importe de la inversión y el importe obtenido por la venta de las acciones.

Dicho lo cual, no cabe olvidar al caso, que la acción que se ha acogido por el Juzgador ' a quo' ha sido la acción resarcitoria de daños y perjuicios, y no la acción de anulabilidad, procediendo, sin embargo, a la aplicación de los efectos de esta última, lo que requiere de la necesaria corrección ahora, máxime cuando la entidad demandada cuestiona la cantidad concedida en la Sentencia.

El importe que habrá de abonar Bankia a la Sra. Lorena es la diferencia entre la cantidad invertida (4998,75 euros) y la cantidad obtenida por la venta voluntaria de los títulos (16,08 euros) más los intereses devengados desde la fecha de la interpelación judicial.

TERCERO. Pronunciamiento sobre costas.

La parcial estimación del recurso de apelación implica respecto de las costas de la alzada que cada una de las partes soporte las causadas a su instancia y las comunes por mitad (398 de la LEC) así como la restitución del importe del depósito constituido para recurrir ( DA 15 LOPJ ), sin que quepa acoger la petición formulada por Bankia respecto de las costas de la apelación por ser contraria al artículo 398 citado.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMO parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de BANKIA S.A contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Valencia de 10 de noviembre de 2015 , que revoco en el sentido de precisar que BANKIA habrá de abonar a la demandante la cantidad de cuatro mil novecientos ochenta y dos euros con sesenta y siete céntimos de euro, más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de la interpelación judicial, manteniendo el pronunciamiento impositivo de las costas de la instancia. Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la presente resolución, que pone fin a la segunda instancia, no cabe ulterior recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y, devuélvanse los autos al juzgado de instancia con certificación de esta resolución, librándose los correspondientes despachos y procédase al archivo del presente rollo una vez se reciba el indicado acuse u oficio del Juzgado comunicando tal recepción.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.