Sentencia CIVIL Nº 358/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 1169/2016 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Novena
C/ Ferraz, 41 , Planta 1 - 28008
Tfno.: 914933935
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2014/0004516
Recurso de Apelación 1169/2016 -3
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de Arganda del Rey
Autos de Procedimiento Ordinario 652/2014
APELANTE: D./Dña. Africa
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ZAMORA BAUSA
APELADO: D./Dña. Ángeles
PROCURADOR D./Dña. MARCELINO BARTOLOME GARRETAS
SENTENCIA Nº
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1169/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO
Dª. MARÍA FELISA HERRERO PINILLA
Dª. MARÍA JOSÉ ROMERO SUAREZ
En Madrid, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Juicio Ordinario nº 652/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del
Rey, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 1169/2016, en los que aparecen como partes: de
una, como demandante y hoy apelante Dª. Africa , representada por el Procurador D. Miguel Zamora Bausa;
y, de otra, como demandada y hoy apelada Dª. Ángeles , representada por el Procurador D. Marcelino
Bartolomé Garretas; sobre negligencia abogada. Vicios ocultos daños.
SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey, en fecha veintisiete de junio de dos mil dieciséis, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo : Se DESESTIMA la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.D. Oscar Gafas Pacheco, en nombre y representación de Africa contra Dña. Ángeles en el ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad de 14.592,60 euros, con imposición de las costas procesales a la parte demandante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC .- Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Marcelino Garretas, en nombre y representación de Dña.

Ángeles contra Dña. Africa con los siguientes pronunciamientos; 1.- Se condena a la Dña. Africa a pagar a Dña. Ángeles la cantidad de 203.120,9 euros por los daños y perjuicios causados por la negligencia profesional en el procedimiento ordinario 484/2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arganda del Rey. .- 2.- Se declaran indebidos los honorarios que Dña. Africa tuviere derecho a percibir de Dña. Ángeles por el procedimiento ordinario 484/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arganda del Rey..- 3.- Se absuelve a Dña. Africa de la petición de condena por negligencia profesional por el procedimiento 865/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Coslada ..- 4.- Se absuelve a Dña. Africa de la petición de condena por daños morales causados a Dña. Ángeles . .- 5.- En cuanto a las costas procesales, al haber sido estimada parcialmente la demanda reconvencional, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC ..'.



SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandante, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Mediante Auto de fecha 22 de diciembre de 2016 se acordó no admitir la prueba documental propuesta por al representación procesal de la parte apelante, Dª. Africa .

Con fecha 18 de enero de 2017 se dictó Auto acordando no admitir las alegaciones realizadas por la parte apelante en su escrito denominado 'de ampliación', de fecha 15 de diciembre de 2016, con devolución de los documentos que acompañó al mismo.

Mediante Auto de 8 de febrero de 2017 se acordó no haber lugar a declarar la carencia sobrevenida de objeto solicitada por la parte apelante.

Por Auto de 6 de julio de 2017 se acordó la unión a los autos del documento aportado por la parte apelante con su escrito de 22 de mayo de 2017, decidiéndose en la sentencia resolutiva del presente recurso de apelación sobre la admisión y alcance del mismo.

Procediendose a señalar par que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 13 de septiembre del año en curso.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- La abogada Dª Africa interpuso demanda contra Dª Ángeles en reclamación de la cantidad de 14.592,60 euros en concepto de honorarios profesionales devengados por la defensa de la referida clienta en el juicio ordinario 865/2011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Coslada, relativo al ejercicio de acción de división de cosa común. Dicha acción fue desestimada por la sentencia de instancia.

La demandada Dª Ángeles formuló reconvención contra la demandante, en la que imputaba a la referida abogada negligencia profesional, reclamando el pago de 221.270,90 euros por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de su actuación en dos juicios: el juicio ordinario 865/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Coslada y el juicio ordinario 484/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arganda del Rey. Y pedía que se declarasen indebidos los honorarios reclamados por esa abogada por este último proceso.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la reconvención: condenó a la reconvenida Dª Africa al pago de 203.120,90 euros por los perjuicios causados a la sra. Ángeles en el citado juicio 484/2009; y declaró indebidos los honorarios de la abogada por ese mismo juicio ordinario. Rechazó que cometiera negligencia profesional en el juicio ordinario 865/2011 y la absolvió también de la condena al pago de daños morales.

Dicha sentencia ha sido apelada por la actora sra. Africa .



TERCERO .- En la demanda, la abogada Dª Africa reclama honorarios por los servicios profesionales prestados a la demandada Dª Ángeles en el juicio ordinario 865/2011 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Coslada, relativo al ejercicio de acción de división de cosa común. La minuta de honorarios asciende a 14.592,60 euros. Ese juicio finalizó por sentencia de 31 de julio de 2013 , en la que se estimó la demanda, al haberse allanado los demandados, sin que hiciera imposición de costas; estimó en parte la reconvención deducida por los demandados, condenando a Dª Ángeles al pago de 203,43 euros, sin hacer imposición de las costas causadas por la reconvención. La reclamación de la hoy demandante en procedimiento de jura de cuentas fue desestimada por considerarse que la minuta no estaba suficientemente detallada. En la sentencia apelada se desestima la demanda por entender la juzgadora de instancia que no está justificado el importe que se reclama; que la actora debió presentar una relación pormenorizada de los servicios prestados, justificar el tiempo empleado, la complejidad del asunto y resultado obtenido. También menciona la sentencia que la demandada 'alega que ha pagado la cantidad acordada', pero no manifiesta asumir como cierta esta alegación.

No debe centrarse la procedencia de esta reclamación en si la minuta está o no detallada o suficientemente detallada. Este requisito del 'detalle' de la minuta es aplicable a las minutas que se presentan para incluir en la tasación de costas: el artículo 242.3 de la L.E.Civil exige que los abogados presenten 'minuta detallada' y el artículo 243.2 dice que no se incluirán en la tasación 'las partidas de las minutas que no se expresen detalladamente'. Pero ahora no estamos ante una tasación de costas, sino ante la reclamación de honorarios por una abogada a la clienta a la que ha defendido. La STS de 28 de abril de 2009 (recurso 1004/2004 ) recoge la doctrina jurisprudencial sobre el precio del arrendamiento de servicios prestados por un abogado, señalando: «La STS de 30 de octubre de 2004 recoge la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, y dice lo siguiente: 'En el arrendamiento de servicios profesionales de Abogado constituye elemento estructural la existencia de precio cierto, el cual ha de pagar quién ha contratado personalmente la prestación -cliente- ( SSTS de 15 de noviembre de 1996 , 17 de diciembre de 1997 y 16 de febrero de 2001 ), y para cuya determinación se habrá de estar a lo acordado por los interesados ( STS de 26 de febrero de 1987 ) y, en su defecto, a la fijación judicial, atendiendo en este caso a las pautas indicadas en la doctrina jurisprudencial, que son fundamentalmente las que fijan las SSTS de 15 de marzo de 1994 (dictamen del Colegio de Abogados, cuantía de los asuntos, trabajo realizado, grado de complejidad, dedicación requerida y resultados obtenidos), 24 de febrero de 1998 (naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada) y 16 de febrero de 2001 (tiempo de dedicación, número de asuntos, complejidad de las cuestiones y resultados favorables), sin descuidar la costumbre o uso del lugar ( STS de 3 de febrero de 1998 ) y la ponderación mediante un criterio de prudencia y equidad ( SSTS de 4 de mayo de 1988 y 16 de septiembre de 1999 ), si bien constituye un 'prius' inexcusable la prueba por el Letrado de la realidad de los servicios prestados ( STS de 24 de septiembre de 1988 )'».

Estos son los criterios a los que debió atenerse la abogada reclamante para justificar la procedencia de la minuta que reclama. Pero nada ha alegado ni probado sobre ellos, limitándose a minutar a tenor de la cuantía del procedimiento y con aplicación del Criterio 41 de honorarios del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid (ICAM), lo que no basta para considerar que los honorarios sean procedentes ni resulten adecuados al caso. Así, es de tener en cuenta que se trataba del ejercicio de una acción de división de cosa común sobre inmuebles, en sí misma carente de complejidad, y que los demandados se allanaron a la demanda, de lo que no cabe inferir ni que el asunto fuera complejo ni que haya requerido una elevada dedicación en tiempo, sin perjuicio de que deba reconocerse que el resultado fue favorable para la clienta porque la demanda fue estimada totalmente.

No ha resultado probado, como pretendió la demandada, que se pactasen de antemano unos honorarios de 2.200 euros por el asunto en cuestión. Pero sí consta que la demandada Dª Ángeles abonó a la letrada hoy demandante al menos 3.600 euros (1.000 euros el 31 de julio de 2009; 600 euros reconocidos en el correo de 10 de febrero de 2012, documento 4 de la contestación; y 2.000 euros el 02.02.2011, también reconocidos por la actora), sin que conste que la letrada imputase esos pagos a otros conceptos distintos de sus honorarios.

A falta de otras pruebas, ha de considerarse que esos pagos constituyen retribución suficiente por el asunto de que se trata, no considerándose justificado que se minuten más de 14.000 euros por una reclamación judicial sin complejidad acreditada y en la que no ha existido oposición de la parte contraria. Se desestima el recurso en este aspecto.



CUARTO .- La sentencia de instancia estimó en parte la reconvención presentada por Dª Ángeles contra la abogada Dª Africa , condenando a esta a pagarle 203.120,90 euros por los daños y perjuicios causados por la negligencia profesional de la referida abogada en el juicio ordinario 484/2009 seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arganda del Rey.

La responsabilidad profesional de los abogados requiere la concurrencia de los siguientes requisitos ( STS de 10 de junio de 2015, recurso 1368/2013 ): i) El incumplimiento de un deber; ii) La prueba de tal incumplimiento; iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución de las posibilidades de defensa; iv) Existencia de un nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva; v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades ( SSTS 22 abril de 2013, Rc. 896/2009 y 20 mayo de 2014, Rc. 710/2010 , entre otras y las en ellas citadas).

En nuestro caso, el daño sufrido no ha consistido en una 'pérdida de oportunidad', pues no se trata de la privación causada al cliente por una demanda o recurso no presentados, sino por una demanda sí presentada, pero con equivocada elección de la acción a ejercitar, que ha determinado que la misma fuera improsperable, habiendo sido efectivamente desestimada. De ahí que la cuantificación de los daños y perjuicios haya partido de lo que se pedía en el proceso en que se entabló esa demanda, más los gastos causados (costas).

No obstante, esta cuantificación no ha sido discutida por la abogada reconvenida en su contestación a la reconvención. Se analiza la cuestión objeto de recurso de la siguiente forma: I) La sra. Ángeles encomendó a la referida letrada que ejercitase las acciones pertinentes por los daños y perjuicios sufridos a raíz de la compraventa de una vivienda a la que el Ayuntamiento de Nuevo Baztán no concedió licencia de primera ocupación por haber sobrepasado la construcción la altura máxima permitida por la normativa urbanística, exigiendo ese Ayuntamiento la demolición de la planta alta de la vivienda y la construcción de nueva cubierta (folios 188 a 190). La abogada sra. Africa ejercitó acción de saneamiento por vicios ocultos contra la constructora que vendió la vivienda a la sra. Ángeles y, subsidiariamente, contra el arquitecto director de la obra.

La sentencia de 1 de abril de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Arganda del Rey desestimó la demanda: respecto del arquitecto, porque la acción de saneamiento por vicios ocultos puede ejercitarse contra el vendedor, en este caso la constructora, pero no contra el arquitecto, que no había sido vendedor y no había tenido relación contractual con los compradores (Dª Ángeles y D. Bartolomé ); respecto de la constructora, porque la referida acción estaba caducada conforme a lo dispuesto en el artículo 1.490 del Código civil , que concede un plazo de seis meses (de caducidad), contados desde la entrega de la cosa vendida, para el ejercicio de la acción, y la vivienda se entregó a los actores al otorgarse la escritura de compraventa con fecha 29 de noviembre de 2006, no habiéndose presentado la demanda hasta el 22 de junio de 2009.

II) Tales argumentos son acogidos por la sentencia de instancia para considerar negligente la actuación profesional de la reconvenida sra. Africa . Señala respecto de la acción contra la constructora que estaba caducada por presentarse la demanda transcurridos en exceso los seis meses desde la entrega de la vivienda, como se ha dicho, sin que tal 'falta de acierto' pueda ser corregida posteriormente, por un lado, porque el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil imposibilita una futura demanda con otros argumentos jurídicos; y, por otro, aunque se aceptase que fue la clienta, la hoy reconviniente sra. Ángeles , la que no quiso interponer recurso de apelación, porque aun de haberse interpuesto el mismo no podría haber triunfado por ser clara la caducidad de la acción de saneamiento por vicios ocultos.

Estos razonamientos de la sentencia apelada los asume esta Sala, aclarando respecto de ese hipotético recurso de apelación que efectivamente consta que la sra. Ángeles no quiso interponerlo, como se aprecia en el correo electrónico que remitió a la abogada sra. Africa con fecha 31 de agosto de 2013 (documento 4 de la contestación a la reconvención, folio 312). El optar por la acción de saneamiento por vicios ocultos fue una decisión equivocada por parte de la abogada hoy apelante, pues estaba condenada al fracaso, mientras que -como ya han apuntado las dos sentencias recaídas sobre la cuestión, la apelada y la del Juzgado nº 7 de Arganda del Rey- tenía a su disposición para defender los intereses de la sra. Ángeles las acciones previstas en la Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/1999, de 5 de noviembre) y las de responsabilidad contractual contra la constructora vendedora.

III) En su recurso, Dª Africa defiende (de forma confusa) que la acción de saneamiento por vicios ocultos no estaba caducada porque la sra. Ángeles tuvo conocimiento de la denegación de la licencia de primera ocupación (motivada por el exceso de altura de la vivienda) el 20 de mayo de 2009 (folio 355 de los autos, documento 17 de la contestación a la reconvención), fecha en la que el Ayuntamiento de Nuevo Baztán accede a remitir copia del expediente sobre primera ocupación de la vivienda a D. Bartolomé y Dª Ángeles , a petición de estos. Pero olvida la apelante que el plazo de caducidad de seis meses de la acción de saneamiento por vicios ocultos no se cuenta desde que el comprador conozca que existen vicios ocultos, sino que se cuenta « desde la entrega de la cosa vendida » ( artículo 1.490 del Código civil ). Y la vivienda, como se ha dicho, se entregó con el otorgamiento de la escritura de compraventa de 29 de noviembre de 2006, luego al presentarse la demanda el 22 de junio de 2009 había transcurrido con creces el plazo de seis meses.

IV) Como tercera alegación del recurso se refiere la apelante a la cuantificación de los daños derivados de la negligencia profesional, que divide en dos apartados, en el primero de los cuales alega que no se ha probado el daño producido y en el segundo se alega la caducidad del expediente de demolición y reconstrucción de la vivienda.

IV.1.- Las alegaciones referentes a que no se ha probado el daño tienen la condición de alegaciones nuevas, no formuladas en primera instancia y, por ello, inadmisibles y carentes de todo efecto, conforme al artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , plasmación legal del principio pendente apellatione, nihil innovetur . En la contestación a la reconvención no se formula alegación alguna sobre la cuantía de los daños que se reclama, no siendo admisibles las alegaciones que por primera vez se introducen en el recurso de apelación.

IV.2.- En cuanto a la caducidad del expediente de demolición y reconstrucción de la vivienda, es un hecho que se ha puesto de manifiesto en el rollo de apelación mediante la aportación de la resolución del Ayuntamiento de Nuevo Baztán de 17 de mayo de 2017 por la que se declaraba la prescripción de la orden de ejecución (demolición de planta alta y construcción de nueva cubierta) y la prescripción de la infracción de la construcción a que se refiere este proceso por haber transcurrido más de cuatro años desde la finalización de la obra. El auto de esta Sala de 6 de julio de 2017 remitió a esta sentencia la decisión sobre admisión y alcance de ese documento, conforme a lo dispuesto en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; este precepto condiciona la admisión de documentos como esa resolución administrativa (en su aplicación analógica a la segunda instancia) a que pudieran resultar 'condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso'.

Resolviendo al respecto, se afirma que esa resolución del Ayuntamiento de Nuevo Baztán no es decisiva para la solución del litigio, pues se ignora realmente cuáles son sus efectos. No supone la legalización de la construcción, dado que sigue sin ajustarse al proyecto (exceso de edificación); no supone que esté concedida o se vaya a conceder la licencia de primera ocupación, de la que carece la vivienda; se ignora si puede abrirse nuevo expediente de infracción urbanística en cuanto el interesado formule alguna solicitud relacionada con la vivienda, ya que persiste la infracción, supuesto en que la caducidad del expediente anterior no tendría un efecto definitivo e irreversible; también se desconoce si, en definitiva, aunque el Ayuntamiento no proceda a la ejecución forzosa de la orden de demolición, esa demolición le es exigible igualmente al propietario de la vivienda que desee legalizar la situación urbanística de esta y hacerla jurídicamente habitable.

En todo caso, se añade, el fundamento de la responsabilidad de la abogada reconvenida no es que el Ayuntamiento dicte o ejecute una orden de demolición, sino la privación a su cliente de aquello que pretendía en el proceso y que se vio frustrado por la equivocada elección por la letrada de la acción a ejercitar. Por ello, no procede admitir la reiterada resolución del Ayuntamiento de Nuevo Baztán de 17 de mayo de 2017, aportada al rollo de esta Sala.

Por todo lo razonado, procede la total desestimación del recurso.



QUINTO .- Procede imponer a la parte apelante las costas causadas por su recurso ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Dª Africa contra la sentencia dictada con fecha veintisiete de junio de dos mil dieciséis por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arganda del Rey , acordando: 1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a la apelante al pago de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Contra esta sentencia cabe recurso de casación conforme al artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

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