Sentencia CIVIL Nº 358/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 1064/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª
SEVILLA
Prado de San Sebastián, s. n.
Proc. Origen: Juicio Verbal de desahucio número 283/2016
Juzgado: de Primera Instancia número 25 de Sevilla
Rollo de Apelación: 1064/2017-A-5
SENTENCIA Nº 358/17
ILUSTRÍSIMO Sr. PRESIDENTE:
D. VÍCTOR JESÚS NIETO MATAS
ILUSTRÍSIMOS Srs. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO
D. FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER
En Sevilla, a 28 de septiembre de 2017.
La Sección 8ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos
Señores que al margen se expresan, han visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter
civil tramitados como procedimiento de Juicio Verbal de desahucio con el número 283/2016 por el Juzgado
de Primera Instancia número 25 de Sevilla, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto por la
Procuradora doña Lucía Suárez-Bárcena Palazuelo, en nombre y representación de doña Leocadia , siendo la
parte apelada el Procurador don Pedro Gutiérrez Cruz, en nombre y representación de COLEGIO EURPOPEO
DE SEVILLA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado referido en fecha 7 de octubre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que con estimación plena de la demanda promovida por COLEGIO EUROPEO DE SEVILLA S.L. contra Dª Leocadia , debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento de fecha 15 de agosto de 2013 sobre el local comercial sito en Bormujos, Paraje de Paterna nº 4, local nº 6, que vinculaba a las partes, condenando al demandado arrendatario a estar y pasar por esta declaración y, en consecuencia, a que desaloje, deje libre y expedita y a disposición del actor la referida finca con apercibimiento de PROCEDER A SU LANZAMIENTO EL DIA 19 DE OCTUBRE DE 2016 A LAS 11.00 HORAS , si la parte demandada no recurriera la sentencia. Así mismo debo condenar y condeno a Dª Leocadia a pagar al demandante la cantidad de 3.559, 50 euros en concepto de rentas del arrendamiento impagadas hasta el mes de febrero de 2016 incluido, con los intereses legales establecidos en el fundamento de derecho penúltimo, así como al pago de las sucesivas rentas mensuales que vayan venciendo por importe de 714, 00 euros mensuales hasta la total entrega de la referida finca urbana, todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso contra ella recurso de apelación, dándose traslado del mismo a las partes, siendo a continuación remitidos los autos ante este Tribunal, señalándose día para la deliberación votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Siendo Ponente de esta resolución el Magistrado FEDERICO JIMÉNEZ BALLESTER.-

Fundamentos

Se aceptan los de resolución impugnada y
PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó la acción de desahucio por falta de pago de las rentas y reclamación de éstas, a la que se opuso la apelante y arrendataria aduciendo existencia de prejudicialidad civil por cuanto se había ejercitado la acción de retracto en juicio ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla; la falta de legitimación ad causam puesto que, como consecuencia del ejercicio de la mencionada acción de retracto, ni la demandante era ya arrendadora del inmueble ni ella arrendataria del mismo; asimismo alegaba que podía enervar la acción de desahucio y, en último lugar, la pluspetición.



SEGUNDO.- Prejudicialidad y legitimación ad causam.

El Juzgado de Primera Instancia rechazó ambos motivos de oposición, alegando en síntesis que no concurrían los requisito para considerar la suspensión por prejudicialidad civil, dado que las acciones ejercitado en ambos procesos son completamente distintas, una tiene por objeto valorar si la arrendataria tiene derecho a ejercitar el retracto y la ejercitado debidamente al tiempo de la venta del inmueble, y otra dirigida la resolución del contrato por falta de pago de la renta y reclamación de las rentas adeudadas, y respecto de la falta de legitimación ad causam afirmó que aunque la demandada pretenda ser ya la propietaria del inmueble por el hecho de haber ejercido el derecho de retracto respecto del mismo, y consignado al parecer, una cantidad en concepto de precio del retracto, lo cierto es que la cuestión se está dilucidando en el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla en juicio declarativo ordinario, por lo cual en tanto no se declare en dicho juicio en sentencia firme la adquisición del dominio por la ahora demandada, y la fecha desde la cual debe considerarse adquirir el dominio, la actual propietaria del inmueble es, a todos los efectos, la entidad Colegio Europeo de Sevilla S.L., que tiene además título inscrito en el Registro de la Propiedad. Así se indicó ya en el auto de fecha 17 de mayo de 2016, y se indicó que carecía de sentido que el propietario y titular dominical de la finca viera limitadas las facultades inherentes a su dominio, entre las cuales está recuperar la posesión de la finca arrendada y reclamar las rentas impagadas, quedando en suspenso sus facultades dominicales en tanto se tramita un proceso de retracto arrendaticio urbano, por cuanto no se había producido una adquisición del dominio en firme por parte del retrayente, indicándose también que en este sentido se habían pronunciado múltiples Audiencias Provinciales .

Insiste la recurrente en la concurrencia de causa de suspensión por prejudicial y la civil o, caso de no apreciarse esta, la falta de legitimación a causa por no tener demandante y demandada la condición de arrendador y arrendatario. Ambos motivos deben ser rechazados por las razones expuestas en la sentencia impugnada, debiendo añadir que en este sentido se pronuncian la mayoría de las Audiencias Provinciales.

Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 1 de junio de 2017 afirma que "si bien el procedimiento de desahucio no es un juicio sumario, sí que es un procedimiento especial por razón de la materia y, como refleja la reciente SAP de Murcia, de 5 de mayo de 2016 , el incumplimiento de la obligación de notificar al arrendatario la transmisión de la finca arrendada a un tercero es una cuestión que debe plantearse por los trámites del juicio ordinario, porque es ajena al procedimiento de desahucio, ya que la posibilidad de retracto no tiene relevancia sobre el impago de la renta o la expiración del plazo.

En el mismo sentido, pero al pronunciarse sobre la inexistencia de prejudicialidad civil, se puede citar el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 18 de enero de 2005 y sentencias de 31 de octubre de 2006 y de 26 de noviembre de 2007 . Dice el mencionado auto al explicar las razones que impiden la suspensión del proceso por prejudicialidad: 'Tampoco en el supuesto enjuiciado cabe apreciar, la prejudicialidad civil respecto del juicio de retracto, pues para resolver sobre el litigio, es decir, sobre el derecho a poseer derivado del contrato de arrendamiento litigioso y en virtud de la acción de desahucio ejercitada, no es preciso decidir sobre lo que es objeto del procedimiento anterior, es decir, sobre el derecho de propiedad de la vivienda que reclaman los arrendatarios retrayentes. Y en ningún caso podrían recaer en uno y otro juicio sentencias incompatibles: de un lado, la acción de retracto tiene por objeto valorar si los inquilinos ostentaban derecho a ejercitar el retracto al tiempo de la venta del inmueble, estando en tal caso facultados para adquirir el derecho de propiedad, al que podrán en todo caso acceder al margen de lo que se resuelva en el juicio sobre resolución del contrato de arrendamiento, y aún cuando se declare resuelto el contrato y se proceda al desalojo. De otro lado, la acción de resolución del contrato de arrendamiento se limita a valorar la ineficacia sobrevenida del vínculo contractual.

Y caso de prosperar, con el subsiguiente desalojo, esa eventual pérdida de posesión sería independiente y ajena al ius possidendi que correspondiera a los arrendatarios en virtud del derecho de propiedad dimanante del retracto. De manera que los retrayentes podrán mantener o recuperar la posesión que, en su caso, les corresponda como propietarios, aunque la pierdan como arrendatarios. En definitiva, no cabe la posibilidad de que recaigan sentencias contradictorias ni incompatibles, ni en cuanto a sus pronunciamientos, ni en cuanto a su ejecución.

También la SAP de Baleares, de 9 de febrero de 2010 dice: 'Ambos procesos, desahucio por expiración del plazo y retracto, son compatibles entre sí y lo que se decida en uno de ellos no condiciona el resultado del otro. En el procedimiento de desahucio sólo se resuelve sobre la posesión y no sobre la propiedad y, en concreto, si ha terminado el plazo por el que se arrendó la finca, plazo que no se discute, finalizó' Sobre a irrelevancia de dicha oposición en el presente procedimiento se viene a pronunciar también la STS de 4 de mayo de 2011 que desestima el recurso de revisión de sentencia firme que fue plateado alegando maquinación fraudulenta, en un supuesto similar al que ahora plantea el demandado, en el sentido de que la parte debería, en su caso y una vez tuviera cabal conocimiento de la venta y sus circunstancia, acudir al correspondiente procedimiento en ejercicio de la acción de retracto. " Compartiendo este tribunal la doctrina jurisprudencial expuesta, procede rechazar ambos motivos del recurso.



TERCERO.- Enervación de la acción de desahucio.- La recurrente se opone al fundamento de derecho de la sentencia en la que se analiza tanto la posibilidad de enervación por pago o consignación de las rentas adeudadas, como el defecto procesal por no haber sido informado de este derecho con anterioridad.

La sentencia manifestó sobre ambos particulares que sin perjuicio de que ello no es cierto, porque en la demanda en el hecho quinto así como en el fundamento de derecho octavo se hace constar que no cabe enervación, por cuanto en el hecho tercero se había indicado que había sido requerida de pago la arrendataria previa a la presentación de la demanda en dos ocasiones, y en el decreto de admisión a trámite de 29 de marzo de 2016 se hace constar en la parte dispositiva en el punto Tercero, expresamente, que la demandada no tiene derecho a enervación, la discusión sobre si existía derecho a enervar o no es del todo punto ociosa, desde el momento en que cuando se celebró el juicio el día 16 de mayo de 2016, y tal como se reconoció expresamente al inicio del mismo por la parte demandada a preguntas de esta juzgadora, la parte demandada ni había pagado, ni consignado notarial inicialmente las rentas del arrendamiento que hasta ese momento adeudaba.

Al regular la enervación el artículo 22.4 de la LEC establece: 'Los procesos dedesahucio de finca urbana o rústica por falta de pago de las rentas o cantidades debidas por el arrendatario terminarán mediante decreto dictado al efecto por el secretario judicial si, requerido aquél en los términos previstos en el apartado 3 del artículo 440, paga al actor o pone a su disposición en el Tribunal o notarialmente, dentro del plazo conferido en el requerimiento, el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio. Si el demandante se opusiera a la enervación por no cumplirse los anteriores requisitos, se citará a las partes a la vista prevenida en el artículo 443 de esta Ley , tras la cual el Juez dictará sentencia por la que declarará enervada la acción o, en otro caso, estimará la demanda habiendo lugar al desahucio. Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación cuando el arrendatario hubiera enervado el desahucio en una ocasión anterior, excepto que el cobro no hubiera tenido lugar por causas imputables al arrendador, ni cuando el arrendador hubiese requerido de pago al arrendatario por cualquier medio fehaciente con, al menos, 30 días de antelación a la presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación.' Por su parte el artículo 440.3 establece que 'en los casos de demandas en las que se ejercite la pretensión de desahucio por falta de pago de rentas o cantidades debidas, acumulando o no la pretensión de condena al pago de las mismas, el secretario judicial, tras la admisión, y previamente a la vista que se señale, requerirá al demandado para que, en el plazo de diez días, desaloje el inmueble, pague al actor o, en caso de pretender la enervación, pague la totalidad de lo que deba o ponga a disposición de aquel en el tribunal o notarialmente el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y el de las que adeude en el momento de dicho pago enervador del desahucio; o en otro caso comparezca ante éste y alegue sucintamente, formulando oposición, las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación.

En el presente caso la parte demandada no ha consignado antes del juicio las cantidades adeudadas en concepto de renta, ni siquiera para discutir la procedencia o no de la enervación. Pero es que además, la enervación no cabía el presente caso por cuanto consta acreditado que la demandada fue requerida mediante correo certificado (no es necesario que sea un requerimiento notarial como pretende la parte demandada bastando que sea de forma fehaciente) en dos ocasiones, debidamente recibidos el 26 de noviembre y el 1 de diciembre de 2015, para el pago de las rentas del arrendamiento que adeudaba, haciendo caso omiso a dichos requerimientos .

Además de tales argumentos ha de señalarse que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la necesidad de interpretar las causas de inadmisión previstas por las Leyes procesales de forma restrictiva, favoreciendo el ejercicio del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución que supone, a parte del libre acceso a los órganos jurisdiccionales y a obtener de éstos una resolución sobre el fondo de sus pretensiones, permitir la subsanación del defecto procesal, que en la demanda se hacía constar expresaente la inexistencia de tal posibilidad de enervación por haberse realizado dos requerimientos previos.

Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2009 'el apdo. 3 del art. 439 LEC de 2000 en relación con el apdo. 3 de su art. 440 no debe interpretarse en el sentido de que, cuando la ley no permita ya enervar el desahucio, éste queda supeditado a que el arrendatario haya conocido ese impedimento antes de pagar extemporáneamente, pues mientras la posibilidad de enervar la acción antes de la vista sí debe ser conocida por el arrendatario demandado, según se desprende del art. 440.3 en relación con el párrafo primero del apdo. 4 del art. 22, ambos de la LEC de 2000 , en cambio la imposibilidad de enervación, a la que también se refiere el apdo. 3 del art. 439 de la misma ley , puede entenderse como una indicación de la demanda de desahucio no dirigida tanto al arrendatario cuanto al propio Juzgado para que la mención de dicha posibilidad ya no se incluya en la citación del demandado para la vista'.

Resulta además relevante, el hecho de que no se hubiera practicado por la demandada la consignación de las rentas, efectivamente adeudadas, pues la arrendataria reconoce no haberlas pagado, salvo una mensualidad, a la que se renunció por la arrendadora antes de la fecha señalada para la vista.

En consecuencia procede rechazar este motivo del recurso, así como el relativo a la plus petición, pues la actora procedió a renunciar a la condena de la misma, fijándose en sentencia el importe e la condena deducida la expresada cantidad relativa a una mensualidad de renta.



CUARTO.- Costas de la primera instancia.- Habida cuenta la estimación de la demanda tanto en lo relativo la existencia de causa para el desahucio, como la de condena al pago de rentas debidas, habiéndose excluido sólo la cantidad a la que renunció la actora, ha de entenderse que nos encontramos ante un supuesto de estimación íntegra de la demanda o, en todo caso, de estimación sustancial, que justificó la imposición de las costas confoeme a lo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Costas del recurso.- Al desestimarse el recurso interpuesto por falta de motivos asumibles, procede la imposición de costas de esta Alzada a la parte apelante ( Artículos 394 y 398 .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Constitución.

Fallo

Se desestima el recurso interpuesto por la representación de Doña Leocadia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 25 de Sevilla en los autos número 283/2016 con fecha del 7 de octubre de 2016, y confirmamos íntegramente la misma por sus propios fundamentos, con expresa imposición de costas de esta alzada a la apelante.- Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución.

Hágase saber que la misma es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal si cumple los requisitos de los artículos 477 ó 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (modificada por Ley 37/2011, de 10 de octubre), en el plazo de veinte días siguientes al de esta notificación, con la constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial -modificación operada por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre- en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, en BANESTO, sucursal de la Calle Málaga nº 4 de Sevilla, número de cuenta 4135/0000/ /Nº ROLLO/AÑO; debiendo la parte completar el espacio en blanco del número de cuenta con la clave adecuada: - 04- Recurso Extraordinario por infracción procesal (50 Euros).

- 06- Recurso de Casación (50 Euros).

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-