Sentencia CIVIL Nº 358/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 443/2017 de 11 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0407942C20160002506
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 443/2017
Asunto: 100648/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 907/2016
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº1 DE ROQUETAS DE MAR
Negociado: C2
Apelante: UNICAJA
Procurador: MARIA DOLORES FUENTES MULLOR
Abogado: JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ
Apelado: Eulalio y Julia
Procurador: MARIA DOLORES ORTIZ GRAU
Abogado: RAFAEL JESÚS TORRES PARRILLA
S E N T E N C I A nº 358/2018
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ILTMOS. SRES.
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
Dª MAR GUILLÉN SOCÍAS
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
=====================================
En Almería, a once de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 443/2017,
procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar,
seguidos con el número 907/2016, en petición de nulidad de condiciones generales de la contratación.
Es parte apelante UNICAJA BANCO SAU, representada por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES FUENTES
MULLOR y asistida por letrado D. JOSÉ PASCUAL POZO GÓMEZ.

Es parte apelada D. Eulalio y Dª Julia , representados por la Procuradora Dª MARÍA DOLORES ORTIZ GRAU
y asistidos por letrado D. RAFAEL TORRES PARRILLA.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de
la Sala.

Antecedentes

1.- En el procedimiento ordinario 907/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar, la Sra. Jueza dictó Sentencia 42/2017, de 20 de febrero, con el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES ORTZ GRAU, actuando en nombre y representación de D. Eulalio y DÑA. Julia , frente a UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES FUENTES MULLOR, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 2 de julio de 2004 por la que se establece un límite mínimo a la variación del interés variable de 3,5 puntos porcentuales (cláusula suelo), y en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a suprimir la citada cláusula del contrato y a abonar a los demandantes las cantidades mensuales devengadas en aplicación de la cláusula nula desde la fecha de celebración del contrato, incluidas las devengadas durante la tramitación de este procedimiento, más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, imponiéndose a la parte demandada el pago de las costas porcesales'.

2.- El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. La cláusula suelo incluida en el contrato superaría un primer control de incorporación, pero no así el de transparencia; 2. Según jurisprudencia comunitaria, la nulidad de la cláusula suelo debe de suponer la devolución íntegra de todo lo percibido indebidamente por la cláusula declarada abusiva.

3.- Con traslado a la demanda, presentó recurso de apelación, discrepando de la sentencia según los motivos que se expondrán a continuación.

4.- Con traslado a los actores, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 5 para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Con relación al defecto de valoración de la prueba, esta Sala ha dicho en otras ocasiones que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez ' a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

2.- En evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).'.

3.- Con relación a la posible claridad de la redacción de la cláusula, las alegaciones de la actora carecen de trascendencia, porque la juzgadora de instancia acepta que hay inclusión o incorporación. Lo que niega es que la entidad bancaria haya cumplido con sus deberes de transparencia. Y en esto último, como ha dicho esta Sala en varias ocasiones, y de conformidad con los criterios marcados por el Tribunal Supremo (S. 295/2017, de 27 de junio, y las que en ella se citan), el control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- El doble control de transparencia consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato. Fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio' cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión.

5.- Por tanto, haya o no oferta vinculante, la cuestión no puede limitarse, como hace el recurrente, al hecho de que la cláusula esté en negrita y defina el objeto principal del contrato, lo que no se duda. La cuestión es si la demandada, oferente de un producto a interés variable, informó, y el consumidor entendió, que en realidad contrataba un interés variable salvo que los tipos bajen más allá de un determinado umbral. Esta prueba, preponderadamente documental, no ha sido despejada ni atendida por la demandada, por más que sólo nos aporte un testigo vinculado a ella con una relación laboral que alega que hizo simulaciones futuras al cliente.

6.- Respeto de las alegaciones de claridad de la cláusula, es usual que estas cláusulas aparezcan como un simple inciso dentro de un extenso apartado referido a los intereses del préstamo, que se oferta como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple incos de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato, lo que supone que, por más que la cláusula no esté escrita en un idioma distinto del castellano, al afectar al núcleo de la oferta y de las prestaciones esenciales, deben ser objeto de información precisa, de forma que si no se cumple con dicha información, la cláusula peca de defecto de transparencia por más que sea clara y comprensible. Así lo ha dicho el Tribunal Supremo en Sentencia 643/2017, de 24 de noviembre.

7.- Con relación a las advertencias del Notario, como dijo la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

8.- A continuación la recurrente utiliza los criterios de la STS 241/2013, de 9 de mayo, para entender que la cláusula cumple los criterios de transparencia. Con ello, la recurrente vuelve a fijar la atención a un excesivo cartularismo, esto es, a la literosuficiencia de la cláusula. Todo lo contrario, como dice la STS 643/2017, de 24 de marzo, antes mencionada, el diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

9.- A continuación, la recurrente alega incongruencia porque la actora no pidió la devolución total, siendo así que, indebidamente, la juzgadora lo otorga. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia, de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita '), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( SSTS 468/2014, de 11 de septiembre y 38/2015, de 16 de febrero).

10.- La aplicación de esta doctrina al caso de autos, para las reclamaciones de devolución de las cláusulas suelo, ha sido admitida por el Tribunal Supremo en Sentencia 698/2017, de 21 de diciembre, pero expresamente acepta excepciones, como es el caso en que la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, supuesto en cuyo caso se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal.

11.- Y otro debe ser el presente. La Audiencia Previa se celebró el 18 de enero de 2017, ya conocido el fallo de la Sentencia del TJUE de 16 de diciembre de 2016, que la sentencia invoca. Revisado el disco compacto en que quedó registrada la Audiencia Previa, se observa que al minuto 1.55 y siguientes el letrado de la actora invocó dicha sentencia para modificar esta petición en concreto y solicitar la devolución total de lo detraído por la aplicación de la cláusula suelo.

12.- Sobre si dichas ampliaciones son posibles, están expresamente admitidas en el art. 426 LEC, como 'petición accesoria'. Como dice la Sentencia del TS de 11 de septiembre de 2007, la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir.

13.- Por tanto, presupuesto necesario para apreciar la excepción es que haya dos procesos con el mismo objeto, y no es este el caso. Hay un solo procedimiento, sólo que una de las pretensiones ha sido modificada desde una pretensión inespecífica (obligación de hacer) a otra específica (obligación de dar). Se estaría entonces defendiendo a ultranza por el recurrente el clásico principio procesal que se enuncia con el brocardo ' lite pendente nihil innovetur' (iniciado un litigio, no se cambie nada), uno de cuyas manifestaciones está prevista en el art. 412 LEC: establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.

14.- Ahora bien, lo que prohíbe el precepto es el cambio de objeto procesal, dado que el ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos 'lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli ', no cabe posteriormente mutar la demanda, pero, como indica el precepto, es posible tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda si los hechos posteriores tienen un carácter complementario o interpretativo ( STS 485/2012 de 18 julio).

15.- Y ahondando en ese criterio, la STS 156/2012 de 9 marzo dijo que es posible admitir que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Sólo existe un límite, que viene establecido en la causa de pedir, pero es posible la modificación de la petición efectuada si la situación que se somete a enjuiciamiento es la misma que la planteada en la demanda. Pero es que, además, en este caso ni siquiera la actora limita su propia reclamación. Como se puede comprobar en la demanda, la actora pide todo lo posible conforme a Derecho, y, conforme a Derecho, era procedente la devolución total de acuerdo con la jurisprudencia aplicable.

16.- Finalmente, y sobre la alegada infracción del art. 24 de la Constitución, resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

17.- Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

19.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida, y con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO 1.- En el procedimiento ordinario 907/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar, la Sra. Jueza dictó Sentencia 42/2017, de 20 de febrero, con el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES ORTZ GRAU, actuando en nombre y representación de D. Eulalio y DÑA. Julia , frente a UNICAJA BANCO, S.A.U., representada por la Procuradora DÑA. MARIA DOLORES FUENTES MULLOR, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de 2 de julio de 2004 por la que se establece un límite mínimo a la variación del interés variable de 3,5 puntos porcentuales (cláusula suelo), y en su virtud, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a suprimir la citada cláusula del contrato y a abonar a los demandantes las cantidades mensuales devengadas en aplicación de la cláusula nula desde la fecha de celebración del contrato, incluidas las devengadas durante la tramitación de este procedimiento, más el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, imponiéndose a la parte demandada el pago de las costas porcesales'.

2.- El fallo se fundaba en los siguientes motivos. 1. La cláusula suelo incluida en el contrato superaría un primer control de incorporación, pero no así el de transparencia; 2. Según jurisprudencia comunitaria, la nulidad de la cláusula suelo debe de suponer la devolución íntegra de todo lo percibido indebidamente por la cláusula declarada abusiva.

3.- Con traslado a la demanda, presentó recurso de apelación, discrepando de la sentencia según los motivos que se expondrán a continuación.

4.- Con traslado a los actores, que impugnaron el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló el pasado día 5 para deliberación, votación y fallo, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 1.- Con relación al defecto de valoración de la prueba, esta Sala ha dicho en otras ocasiones que la valoración de la prueba es facultad de los tribunales sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza conforme a los principios dispositivos y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerla a los Juzgados. Cabe añadir que el Juez que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal ' ad quem' el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez ' a quo' de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando de valoraciones probatorias se trata, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denoten un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante.

2.- En evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: ' Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ).'.

3.- Con relación a la posible claridad de la redacción de la cláusula, las alegaciones de la actora carecen de trascendencia, porque la juzgadora de instancia acepta que hay inclusión o incorporación. Lo que niega es que la entidad bancaria haya cumplido con sus deberes de transparencia. Y en esto último, como ha dicho esta Sala en varias ocasiones, y de conformidad con los criterios marcados por el Tribunal Supremo (S. 295/2017, de 27 de junio, y las que en ella se citan), el control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

4.- El doble control de transparencia consiste en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato. Fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio' cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo'. Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión.

5.- Por tanto, haya o no oferta vinculante, la cuestión no puede limitarse, como hace el recurrente, al hecho de que la cláusula esté en negrita y defina el objeto principal del contrato, lo que no se duda. La cuestión es si la demandada, oferente de un producto a interés variable, informó, y el consumidor entendió, que en realidad contrataba un interés variable salvo que los tipos bajen más allá de un determinado umbral. Esta prueba, preponderadamente documental, no ha sido despejada ni atendida por la demandada, por más que sólo nos aporte un testigo vinculado a ella con una relación laboral que alega que hizo simulaciones futuras al cliente.

6.- Respeto de las alegaciones de claridad de la cláusula, es usual que estas cláusulas aparezcan como un simple inciso dentro de un extenso apartado referido a los intereses del préstamo, que se oferta como un préstamo a interés variable, referenciado a un índice oficial como es el euribor. Ese simple incos de apenas unas líneas modifica completamente la economía del contrato, lo que supone que, por más que la cláusula no esté escrita en un idioma distinto del castellano, al afectar al núcleo de la oferta y de las prestaciones esenciales, deben ser objeto de información precisa, de forma que si no se cumple con dicha información, la cláusula peca de defecto de transparencia por más que sea clara y comprensible. Así lo ha dicho el Tribunal Supremo en Sentencia 643/2017, de 24 de noviembre.

7.- Con relación a las advertencias del Notario, como dijo la Sentencia 138/2015, de 24 de marzo, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ellos solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.

8.- A continuación la recurrente utiliza los criterios de la STS 241/2013, de 9 de mayo, para entender que la cláusula cumple los criterios de transparencia. Con ello, la recurrente vuelve a fijar la atención a un excesivo cartularismo, esto es, a la literosuficiencia de la cláusula. Todo lo contrario, como dice la STS 643/2017, de 24 de marzo, antes mencionada, el diferencial respecto del índice de referencia, y el TAE que resulta de la adición de uno al otro, que es la información en principio determinante sobre el precio del producto con la que el consumidor realiza la comparación entre las distintas ofertas y decide contratar una en concreto, pierde buena parte de su trascendencia si existe un suelo por debajo del cual el interés no puede bajar. Por tanto, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece. En el presente caso, la sentencia recurrida no ha tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo, de modo que pudiera conocer su existencia y trascendencia y comparar distintas ofertas.

9.- A continuación, la recurrente alega incongruencia porque la actora no pidió la devolución total, siendo así que, indebidamente, la juzgadora lo otorga. El deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia, de tal forma que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita '), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('infra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretase como desestimación tácita. Se exige por ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de la demanda y, en su caso, de contestación a la demanda y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito ( SSTS 468/2014, de 11 de septiembre y 38/2015, de 16 de febrero).

10.- La aplicación de esta doctrina al caso de autos, para las reclamaciones de devolución de las cláusulas suelo, ha sido admitida por el Tribunal Supremo en Sentencia 698/2017, de 21 de diciembre, pero expresamente acepta excepciones, como es el caso en que la parte demandante no hubiera establecido una fecha concreta para su reclamación, sino que se hubiera limitado a solicitar la restitución recíproca de las prestaciones, supuesto en cuyo caso se le habría concedido desde que se aplicó la cláusula nula, puesto que es el efecto legal.

11.- Y otro debe ser el presente. La Audiencia Previa se celebró el 18 de enero de 2017, ya conocido el fallo de la Sentencia del TJUE de 16 de diciembre de 2016, que la sentencia invoca. Revisado el disco compacto en que quedó registrada la Audiencia Previa, se observa que al minuto 1.55 y siguientes el letrado de la actora invocó dicha sentencia para modificar esta petición en concreto y solicitar la devolución total de lo detraído por la aplicación de la cláusula suelo.

12.- Sobre si dichas ampliaciones son posibles, están expresamente admitidas en el art. 426 LEC, como 'petición accesoria'. Como dice la Sentencia del TS de 11 de septiembre de 2007, la litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1990 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir.

13.- Por tanto, presupuesto necesario para apreciar la excepción es que haya dos procesos con el mismo objeto, y no es este el caso. Hay un solo procedimiento, sólo que una de las pretensiones ha sido modificada desde una pretensión inespecífica (obligación de hacer) a otra específica (obligación de dar). Se estaría entonces defendiendo a ultranza por el recurrente el clásico principio procesal que se enuncia con el brocardo ' lite pendente nihil innovetur' (iniciado un litigio, no se cambie nada), uno de cuyas manifestaciones está prevista en el art. 412 LEC: establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.

14.- Ahora bien, lo que prohíbe el precepto es el cambio de objeto procesal, dado que el ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar lo que sea objeto del proceso una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración, de tal forma que, de acuerdo con los clásicos brocárdicos 'lite pendente nihil innovetur' y 'non mutatio libelli ', no cabe posteriormente mutar la demanda, pero, como indica el precepto, es posible tomar en consideración hechos posteriores a la presentación de la demanda si los hechos posteriores tienen un carácter complementario o interpretativo ( STS 485/2012 de 18 julio).

15.- Y ahondando en ese criterio, la STS 156/2012 de 9 marzo dijo que es posible admitir que la pretensión procesal, conservando su existencia, experimente un cierto desarrollo durante el transcurso del proceso, producto de lo que metafóricamente se ha llamado biología de la pretensión procesal. Sólo existe un límite, que viene establecido en la causa de pedir, pero es posible la modificación de la petición efectuada si la situación que se somete a enjuiciamiento es la misma que la planteada en la demanda. Pero es que, además, en este caso ni siquiera la actora limita su propia reclamación. Como se puede comprobar en la demanda, la actora pide todo lo posible conforme a Derecho, y, conforme a Derecho, era procedente la devolución total de acuerdo con la jurisprudencia aplicable.

16.- Finalmente, y sobre la alegada infracción del art. 24 de la Constitución, resultan completamente inadmisibles los esfuerzos que hace el recurrente para intentar excluir la aplicación de la Sentencia de 16 de diciembre de 2016. Dice que '(...) esa sentencia se dictó sobre la base de unos supuestos determinados en los que los órganos judiciales competentes de los mismos consideraron procedente resolver en atención al pronunciamiento que hiciera el TJUE; lo cual no quiere decir que la solución aportada por esta sentencia vincule a todos los órgano jurisdiccionales españoles que se pronuncien sobre procedimientos de cláusulas Suelo (...)'.

17.- Basta con recordar que, por si hubiera alguna duda, la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, incluyó en esta última un art. 4.bis del siguiente tenor: Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En consecuencia, basta la cita de esta sentencia para que la juzgadora de instancia haya colmado los deberes de motivación, máxime cuando el mismo Tribunal Supremo ha modificado su jurisprudencia general aplicable al caso a raíz de esa sentencia.

19.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida, y con imposición de costas a la recurrente ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto, F A L L A M O S Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 42/2017, de 20 de febrero, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Roquetas de Mar en autos 907/2016 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas ocasionadas en esta alzada al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.