Sentencia CIVIL Nº 358/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 365/2017 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 365/2017 -A1
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 115/2016
Parte recurrente/Solicitante: Juan Francisco
Procurador/a: Jacinto Oliva Barriga
Abogado/a: Jordi Barrufet Montblanch
Parte recurrida: Adelina
Procurador/a: Cristina Garcia Girbes
Abogado/a: Jordi Bombí Vilaseca
SENTENCIA Nº 358/2018
Magistrados:
Maria Isabel Tomas Garcia
Gonzalo Ferrer Amigo
Juan Miguel Jimenez de Parga Gaston
Barcelona, 16 de marzo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 5 de abril de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 115/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJacinto Oliva Barriga, en nombre y representación de Juan Francisco contra Sentencia - 29/06/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Cristina Garcia Girbes, en nombre y representación de Adelina .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda de Guarda Custodia y Alimentos presentada por la Procuradora Dª Cristina García Girbes en nombre y representación de Adelina asistida por el Letrado D. Jordi Bombí Vilaseca contra Juan Francisco el cual ha sido declarado en situación de rebeldía procesal en este procedimiento, debo de acordar y acuerdo establecer las siguientes medidas con carácter definitivo: 1) Atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad a la madre, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores, si bien la madre queda facultada para ejercer las facultades de la misma que sean necesarias para poder llevar a cabo todas aquellas gestiones de educación, salud, administrativas que no pueda llevar a cabo la madre sin el padre.

2) Establecer el siguiente régimen de visitas: No se establece régimen de visitas alguno a favor del padre. Si en un futuro el padre lo interesara podrá hacerlo por medio del procedimiento correspondiente de modificación de medidas.

3) En concepto de pensión de alimentos se acuerda establecer la cantidad de (150 euros) mensuales CIENTO CINCUENTA mensuales por cada hijo menor, a cargo del padre y a favor de los dos hijos menores habidos en común por las partes esta cantidad deberá ser abonada por el demandado en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la actora, por meses anticipados, los cinco días primeros de cada mes, y será actualizada anualmente conforme las variaciones que experimente el IPC.

4) Los gastos extraordinarios gastos médicos, sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua deberán ser abonados por mitad ambos progenitores y los demás gastos extraordinarios la mitad ambos progenitores previo acuerdo entre las partes.

No se hace expresa condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 15/03/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento de guarda y custodia seguido a instancia de Dª Adelina contra D.

Juan Francisco se acordó, por lo que afecta a esta alzada, el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del Sr. Juan Francisco de 150€ euros para cada uno de sus hijos, Isabel nacida el NUM000 de 2008 y Fermín nacido el NUM001 de 2014, satisfaciéndose por mitad los gastos de naturaleza extraordinaria.

Los niños quedaron bajo la custodia materna y no se fijó régimen de visitas Frente a esta decisión interpone recurso el Sr. Juan Francisco impugnando el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos y gastos extraordinarios invocando error en la valoración de la prueba al estar en rebeldía el alimentante en primera instancia y al no haber acreditado la Sra. Adelina ni los recursos de las partes ni las necesidades de los menores. Alega la carencia de ingresos al percibir subsidio de desempleo pero que le es embargado en su totalidad. Interesa la suspensión de la obligación alimenticia El recurso es opuesto de contrario que pone el énfasis en la ausencia de una situación excepcional, en que la cantidad consignada es el mínimo vital y en los escasos ingresos de la Sra. Adelina quien percibe una renta mínima de inserción de 186,13€ Impugna la sentencia la Sra. Adelina al haberse cometido un error material al recogerse en el fundamento de derecho segundo que percibe 500€ mensuales. Por el Sr. Juan Francisco se interesa la inadmisión de la impugnación El Ministerio Fiscal se opone al recurso

SEGUNDO.- Se aceptan los razonamientos de la resolución recurrida en los términos de esta sentencia.

Se hace preciso invertir el orden de los recursos. La parte apelada en su escrito de oposición, introduce formalmente una impugnación de la sentencia al amparo de lo dispuesto en el artículo 461,1 de la LEC que dispone que del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

Tal y como acertadamente se invoca en el escrito de oposición a la impugnación, concurre una causa de inadmisión a trámite de la impugnación al no haberse incluido en ésta el agravio cometido que necesariamente ha de venir circunscrito a alguno de los pronunciamientos contenidos en el fallo de la Sentencia. Éste es aquietado por completo por la parte impugnante quien por tanto lo que insta es la confirmación del conjunto de decisiones y medidas de la sentencia, siendo este pronunciamiento el propio de la oposición al recurso de apelación deducido de contrario. El hecho de que a criterio de la parte se hubiera podido cometer un error material en la fundamentación jurídica atribuyendo a la Sra. Adelina unos ingresos que no tiene, podía ser combatido como tal error material (a criterio de la parte) por el mecanismo procesal regulado en el artículo 214,3 LEC , o rebatido en el escrito de oposición al recurso, como fundamento precisamente o a mayor abundamiento de la necesidad de confirmar la sentencia y la pensión alimenticia establecida.

La causa de inadmisión se convierte ahora ya, en esta fase procesal en causa de desestimación con el correspondiente pronunciamiento en la parte dispositiva .



TERCERO.- El artículo 237-1 CCCat establece que tanto el padre como la madre deben contribuir al levantamiento de los gastos y cargas de los hijos, que es la concreción legal del deber natural inexcusable de todo progenitor de procurar alimentos a su descendencia. De conformidad con lo que establece el artículo 237-7 CCCat cuando hay varios obligados la participación ha de ser proporcional a sus respectivos ingresos.

La proporcionalidad se encuentra regulada en el artículo 237-9 CCCat , en el que se indica que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Sin embargo, con carácter previo, debe examinarse la situación económica de ambas partes que ha resultado acreditada en este procedimiento a través de los medios de prueba aportados al mismo.

Estos preceptos suponen la concreción del deber general de satisfacción alimentaria prevista en el art.

233-4 del mismo CCCat como consecuencia del divorcio contencioso.

La obligación de dar alimentos a los hijos es una de las de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece en nuestra legislación el artículo 39 de la Constitución Española , y es además uno de los contenidos ineludibles de la potestad parental según el artículo 236-17 del Código Civil de Catalunya (CCC) y comprende los conceptos expresados en el artículo 237-1 CCC. y específicamente todo cuanto es indispensable o necesario para el mantenimiento, vestido, vivienda, y asistencia médica de los hijos menores de edad, así como los gastos precisos para procurar su formación.

Del mismo modo, se toma en consideración lo dispuesto en el artículo 752 de la LEC que obliga a decidir conforme a los hechos que han sido objeto de debate y que resulten probados con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos en el procedimiento.

La sentencia pondera en el fundamento de derecho cuarto la cantidad necesaria para el sostenimiento de los dos hijos menores estableciéndolo en 150€ por cada uno de ellos y mitad de gastos extraordinarios, y lo hace sobre la premisa básicamente de la declaración de partes de la que se derivaba, en aquel momento que el alimentante se encontraba ingresado en centro penitenciario y que no se hacía cargo de sus hijos, no abonando pensión hasta dicho momento y desentendiéndose de los mismos, sin mantener relación con ellos y con la consiguiente supresión, al menos temporal, del régimen de visitas. Ello es relevante porque hace recaer sobre la Sra. Adelina todo el peso personal y económico de cuidado y sustento de los menores. Es cierto que en el momento de la Vista, el Sr. Juan Francisco estaba ingresado en el centro penitenciario de Granada, pero se desconoce su situación actual. En todo caso, se ha constatado que los ingresos de la Sra.

Adelina no son de 500€ mensuales (error inducido por ésta en su declaración), siendo sus percepciones, según consta documentado, de 2.233,58€ anuales, equivalentes a 186,13€ mensuales ( folio 14), siendo así realmente insuficientes para dar cobertura a las necesidades de Isabel y Fermín quienes por la propia filiación, y más allá de la dedicación y afecto que pueda dar el Sr. Juan Francisco , han de ser atendidos por su padre desde el punto de vista material.

Con el recurso de apelación, la propia parte apelante ha justificado unos ingresos de 426€ mensuales derivándose de los certificados de nómina (subsidio de desempleo) que se retenían las cantidades de Noviembre y Diciembre de 2016 (folios 89 y 90) por haber cobrado indebidamente en el año 2011. Sin embargo, ya entonces la cantidad pendiente de retener era mínima y por ello hay que partir no solo de esos ingresos mínimos que ya estará percibiendo, sino también de la especial diligencia que le es exigida para tener trabajo al ser una persona joven y con aptitudes para el trabajo a los fines de atender a los menores No nos encontramos por tanto ante una situación extrema. La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2015 recoge un supuesto excepcional cuando el alimentante es absolutamente insolvente y sus necesidades son cubiertas a su vez por aquellas personas que por disposición legal están obligadas a hacerlo y determina la suspensión del pago de las pensiones de alimentos para los hijos en base a dicha situación manifiesta, probada y de absoluta precariedad.

Pero este no es el caso dada la existencia de ingresos y la posibilidad de trabajar al encontrarse en edad laboral, al marchar de la vivienda donde residía con la Sra. Adelina y sus dos hijos pequeños y al colocarse intencionadamente por tanto en una situación de rebeldía procesal desatendiendo los deberes paternofiliales más elementales. No cabe presumir de ello que el Sr. Juan Francisco no esté obteniendo ingresos, sea de forma regular o de forma irregular y que no deba atender las necesidades perentorias y preferentes de sus hijos.

Ahora bien, dados los ingresos acreditados y a falta de otro elemento probatorio, hoy por hoy , a la espera de actividad remunerada, no es posible establecer una pensión superior a los 100€ mensuales al implicar esta suma prácticamente el 50% de los ingresos acreditados del pagador.

Se estima por ello parcialmente el recurso, sin apreciar la situación extrema, pero sí una excesiva cuantificación de los alimentos y sin que proceda, dados los escasos ingresos de la madre distribuir de forma diversa el porcentaje de cobertura de la pensión de alimentos. Ello sin perjuicio del incremento de la pensión a través de proceso de modificación de medidas ante el cambio de circunstancias ( ingresos fundamentalmente) que integren los requisitos del artículo 775 LEC y 233-7 del CCCat

CUARTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 y al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se hace imposición de costas en esta alzada VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Francisco y desestimando la impugnación deducida por Dª Adelina contra la Sentencia dictada en fecha 29 de Junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona , debemos confirmar la misma , revocándola únicamente en el apartado económico, reduciéndose la pensión de alimentos a cargo del Sr. Juan Francisco y con efectos desde esta resolución en beneficio de cada uno de sus hijos Isabel y Fermín y en los términos establecidos en la sentencia de primera Instancia, en 100€ para cada uno de ellos.

No se hace imposición de costas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :