Sentencia CIVIL Nº 358/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 150/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 150/2018 - AUTOS Nº 64/2017
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE GRANADA
ASUNTO: DIVORCIO
PONENTE SR. RAMON RUIZ JIMENEZ
S E N T E N C I A N Ú M. 358/2018
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. ANTONIO MASCARÓ LAZCANOMAGISTRADOSD. RAMON RUIZ
JIMENEZD. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ
En la Ciudad de Granada, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo nº 150/2018- los autos de Divorcio nº 64/2017 del Juzgado de Violencia
sobre la Mujer nº 2 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Gema contra Maximo , siendo parte
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha once de octubre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente Procuradora Dña . Maria del Mar Torre Marín Martínez en nombre y representación de DÑA. Gema asistida de la Letrado Sra. Rondón García contra D. Maximo , en rebeldía, procede acordar la disolución del matrimonio por divorcio de los cónyuges lo que conlleva de forma definitiva que los cónyuges podrán vivir separados cesando la presunción de convivencia conyugal, se declaran revocados los poderes y consentimientos que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes de cualquiera de los cónyuges en el ejercicio de la potestad domestica , estableciendo a tal efecto las medidas desarrolladas en el fundamento tercero de la presente resolución.

Las medidas acordadas podrán ser modificadas si se alterasen sustancialmente las circunstancias que se tienen en cuenta en el presente caso.

Firme la presente resolución remítase testimonio de la misma al Registro Civil donde conste inscrito el matrimonio.

Procede igualmente declarar disuelta la sociedad de gananciales que ha constituido el régimen económico del matrimonio, lo cual se producirá con la firmeza de esta resolución, Notifíquese la presente resolución a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, y del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Granada.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.' .



SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMON RUIZ JIMENEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia que se recurre estima en parte la demanda promovida por la representación de doña Gema contra don Maximo en rebeldía y acuerda la disolución por divorcio de los cónyuges con las medidas inherentes que recoge la sentencia en relación a la privación de la patria potestad que se solicitaba y deniega, fijando un régimen de visitas para el padre y los hijos menores, estableciendo una pensión de alimentos para los hijos a cargo del demandado y atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la esposa demandante. Se recurre por la demandante inicial.



SEGUNDO. - Contenido del recurso. Se motiva en primer lugar en la denegación que se contiene acerca de la privación de la patria potestad, denegada. Recordar que los hijos del matrimonio, nacieron el NUM000 de 2009 y el NUM001 de 2011. En la demanda, se solicitaba la guarda y custodia para la demandante, se afirmaba que el demandado progenitor, que había maltratado a todos los miembros de la familia, y no se fijara régimen de visitas, sin hacer referencia a los referidos malos tratos que alegaba serían perjudiciales para los hijos.

Opone vulneración de los arts. 170 CC sobre privación de la patria potestad en relación con el 154 del mismo Código que determina las obligaciones de los padres hacia los hijos. Afirma que fue expulsado por violencia de género y fue condenado orden de alejamiento.

Ciertamente la comunicación con los hijos no es fácil, atendido el paradero desconocido del padre, aunque no consten las medidas que dice la apelante se adoptaron contra el mismo.

En relación a la patria potestad, conviene recordar, conforme viene manteniendo esta propia Sala y en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 24 de abril de 1963 , 8 de abril de 1975 y 5de octubre de 1987 , entre otras) la patria potestad, en su configuración jurídico-positiva actual, superada ya la vieja concepción del poder omnímodo sobre los hijos, queda definida como una función en la que se integran un conjunto de derechos que la ley concede a los padres sobre las personas y bienes de los descendientes, con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y desarrollo, en todos los órdenes, de los segundos, ya se trate de menores de edad, ya de mayores incapacitados; en definitiva, lo que prima en tal institución es la idea del beneficio o interés de los hijos, conforme subyace en el artículo 154 del Código Civil , y tal concepción se reitera, con carácter genérico, a través de la Ley del 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, al proclamar la primacía del interés del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir ( artículo 2), lo que se reitera en el artículo 11-2 de dicho texto legal , en cuanto principio rector de la actuación de los Poderes públicos.

Por ello, la privación de la patria potestad que se contempla, dentro de la litis matrimonial, en el artículo 92, en relación con el artículo 170, ambos del texto legal citado , reviste un carácter excepcional, habiendo de basarse en circunstancias extremas, en las que la continuidad de las relaciones paterno-filiales, en cuanto inherentes al Instituto examinado, vengan a poner en peligro la educación o formación, en sus distintos aspectos, del sujeto infantil, no bastando al efecto la concurrencia de una causa objetiva que, en principio, habilite dicha privación. Y así, aunque el artículo 170 mencionado habla del incumplimiento de los deberes inherentes a tal potestad, en cuanto causa de privación de la misma, ello no conlleva un significado de pura censura o sanción de una conducta omisiva, habiendo de valorarse esta en función del antedicho principio del favor de los hijos, que imponga, o aconseje, en aras de la protección del referido prevalente interés, tal drástica medida.

Dicho lo que antecede, puede concluirse que sólo por razones debidamente fundadas, objetivas o subjetivas, afectantes al progenitor al que se pretende excluir de dicha función, será posible acceder a tan grave decisión, por lo que, antes bien, si ciertamente se comprueba, en otro orden de consideraciones, la imposibilidad, sea cual fueren las razones, del ejercicio de la patria potestad, cuestión distinta a la privación de dicha función, por uno de los progenitores (paradero desconocido, falta de relación personal y comunicación con los hijos, imposibilidad física o psicológica o psiquiátrica para el correcto ejercicio de dicha función, etc.) será posible entonces, y según las previsiones del artículo 156 del texto legal mencionado, declarar la posibilidad del ejercicio exclusivo de la patria potestad a favor del progenitor que habitualmente convive con los menores.

La Jurisprudencia que la privación requiere a) que deben de tratarse de incumplimientos graves y reiterados, ya de índole personal como patrimonial que estén plenamente acreditados los incumplimientos, y que estos incumplimientos sean voluntarios; b) incumplimientos que deben basarse en situaciones extremas que pongan en peligro el desarrollo integral de la menor, y que tal medida justifique la protección de la menor y su interés prevalente; c) se debe de valorar también la actitud y el comportamiento de cada uno de los progenitores, en los incumplimientos de los deberes; d) el juzgador tiene amplia facultad discrecional de la prueba practicada buscando siempre el interés del menor.

La doctrina consagrada por el Tribunal Supremo, entre otras en la Sentencia de la Sala Primera de lo Civil, de 9 de noviembre de 2015 en la que expresamente se dice que la patria potestad ' se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma .'.

Ciertamente, en el caso que se examina, el padre se encuentra en paradero desconocido, ignorándose incluso si en España, lo que imposibilitaría de hecho el ejercicio del derecho de visitas que se le reconoce en la sentencia, y no ve argumento alguno la Sala para mantener este derecho-deber ni que interés de los hijos puede derivarse de su mantenimiento, lo que no impediría de ser localizado y mostrar interés, que se arbitraran medios de permitir la relación paterno filial.



TERCERO .- Estimado el recurso no cabe sino en aplicación del art. 398 y 394 LEC no hacer condena en las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR el Recurso de Apelación presentado por la representación procesal de Dª Gema contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 2 de Granada en Procedimiento de Divorcio nº 64/2017 seguido contra D. Maximo . Y ACORDAR la privación de la patria potestad del demandado sobre sus hijos quedando sin efecto el régimen de visitas acordado.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 015018, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de la fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA