Sentencia CIVIL Nº 358/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 880/2017 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0154220
Recurso de Apelación 880/2017 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 920/2016
APELANTE: D. Bernabe y Dña. Justa
PROCURADOR Dña. SARA CARRASCO MACHADO
APELADO: D. Casiano
PROCURADOR D. EUSEBIO RUIZ ESTEBAN
SENTENCIA Nº. 358/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a 30 de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados
expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 920/2016,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 880/2017
seguidos entre partes, de una, como parte demandante-apelante DON Bernabe Y DOÑA Justa ,
representados por la Procuradora SRA. CARRASCO MACHADO, de otra como demandada-apelada DON
Casiano , representado por el Procurador SR.RUIZ ESTEBAN.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid en fecha 4 de Julio de 2017 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Procede desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Justa Y DON Bernabe representados por la Procuradora Sra. Carrasco Machado contra DON Casiano representado por el Procurador Sr. Ruiz Esteban, sobre reclamación de cantidad por responsabilidad civil profesional del letrado demandado, de conformidad con la fundamentación de esta resolución y con imposición de las costas causadas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la parte demandada apelada y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día once de Abril de dos mil dieciocho.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por acumulación de asuntos pendientes.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Antecedentes del recurso.

Los actores ejercitan acción de responsabilidad contractual contra el demandado, letrado en ejercicio, alegando que habían contratado sus servicios profesionales para que les asistiera en las actuaciones penales que se siguieron por el asesinato de su hija Doña Regina , y amparaban su pretensión al considerar que no había actuado con la debida diligencia, ya que no había solicitado indemnización por responsabilidad civil para los hermanos de la víctima y que además, no había solicitado se practicara tasación de costas, impidiendo que tuvieran un título que les permitiera exigir, en su caso, las cantidades que a su favor pudieran ser declaradas, por lo que entienden que les ha causado un daño que cuantificaban en la suma reclamada y solicitaban la condena del demandado a su pago.

Pretensión a la que se opuso la parte contraria, alegando falta de legitimación activa, al considerar que deberían ser los hermanos de la víctima los que, en su caso, solicitaran la indemnización por los daños y perjuicios que dicen causados y no los actores ; excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda (desestimada en trámite de Audiencia Previa); prescripción y caducidad de la acción al considerar que cualquier reclamación de personas ajenas a la relación contractual estaría prescrita por el transcurso de más de un año que establece el art. 1968 CC, añadiendo que el encargo lo realizaron exclusivamente los padres sin solicitar que actuara en nombre de sus hijos, habiéndolo cumplido de forma íntegra y con la diligencia exigible, siendo la indemnización establecida en la Sentencia penal de carácter solidario, de tal forma que si hubieran reclamado más perjudicados el importe se habría repartido entre todos ellos, y que no existe daño puesto que el condenado es insolvente, sin que desde hace más de diez años se haya podido hacer efectiva la indemnización a su favor establecida y, por la insolvencia manifiesta, entendía que no existía perjuicio al no solicitar la tasación de costas, puesto que en ningún caso podría ser percibida.

La Sentencia desestima la demanda al estimar falta de legitimación activa ad causam de los actores para reclamar por la negligencia que se dice producida por no reclamar el demandado indemnización en el sumario seguido por el asesinato de su hija, para los hermanos de la fallecida, añadiendo que no se ha acreditado la existencia de hermanos, si, en su caso, son menores de edad, y señalando que los padres, por el hecho de serlo no pueden reclamar en nombre de los hijos, siendo los hermanos de la fallecida los que exclusivamente pueden ejercitar la acción por negligencia profesional contra el letrado; y en cuanto a la otra negligencia por la que se reclamaba, la Sentencia establece que al no haberse acreditado una mínima posibilidad de éxito, dada la insolvencia del condenado, no puede considerarse que exista 'pérdida de oportunidad' y la acción no puede prosperar.

Contra la anterior Sentencia se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que a continuación se examinarán y al que se ha opuesto la parte demandada, al considerar, por los argumentos que expone, que la sentencia se ajusta a derecho y debe confirmarse.



SEGUNDO.- Sobre la legitimación activa.

Señala la parte recurrente que en la Sentencia se parte de un error que condiciona el fallo y que es considerar que se está reclamando en este procedimiento indemnización para los hermanos de la fallecida, cuando se está exigiendo responsabilidad al demandado por la negligencia profesional que se entiende producida.

El motivo se desestima.

La Sentencia acoge la falta de legitimación activa, al considerar que a los actores la negligencia por la que se reclama en este procedimiento, no les ha causado el perjuicio que señalan y, por tanto, entiende que carecen de legitimación al no ser titulares del derecho ejercitado de conformidad con lo establecido en el art.

10 LEC, y es conclusión que este Tribunal comparte.

Cierto es que los actores fueron los que contrataron al demandado para que les asistiera como letrado en los asuntos o procedimientos seguidos por el asesinato de su hija Regina , por lo que, obviamente, la responsabilidad contractual únicamente puede ser exigida por ellos, pues los contratos vinculan a las partes que los han suscrito o a sus causahabientes exclusivamente, sin que terceros perjudicados puedan reclamar sobre la base de contratos en los que no son parte ( art.1257 CC).

Debe admitirse también, como se alega, que el profesional es el letrado y que el cliente al contratarlo busca la mejor gestión de sus intereses confiando en que actuará con la mayor diligencia en el cumplimiento de la labor encomendada, buscando la mejor defensa de sus intereses y sin causarle perjuicio alguno, tal y como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Febrero de 2005: 'si se confía en unos profesionales son éstos quienes deben procurar que su cliente no sufra ningún perjuicio'.

Las obligaciones de los letrados las establece el Estatuto General de la Abogacía de 22 de junio de 2001 (vigente en el momento de la contratación) y la LOPJ y de ellos se deduce que es 'Deber fundamental del abogado, como partícipe en la función pública de la Administración de Justicia, cooperar a ella asesorando, conciliando y defendiendo en derecho los intereses que le sean confiados' (art. 30 del Estatuto). Artículo 42. 1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional. 2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad.' La jurisprudencia no ha formulado una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional del abogado, pero en distintas resoluciones se mencionan algunos aspectos relevantes incluyendo la defensa, asesoramiento, información y dirección de los clientes, posibilidad o conveniencia de acudir a los Tribunales, costes del proceso, posibilidades de éxito, lealtad , honestidad, fidelidad, secreto, custodia, actuar sometiéndose a las leyes y en general a la lex artis, además de todas aquellas que deriven de su relación contractual ( STS 14 de julio de 2006, STS26 de Febrero de 2007, 14 de Julio de 2010, STS 23 de Febrero de 2010, por todas).

Una de las obligaciones del abogado es la de información, que se configura como deber llamado 'espontaneo' es decir, que el letrado debe poner en conocimiento de sus clientes, de forma comprensible, todos aquellos aspectos del asunto para el que ha sido contratado, sin necesidad de que le realicen preguntas o le sometan cuestiones sobre el tema ya que la relación se establece entre un profesional y personas normalmente legas en la materia, que delegan la llevanza de sus intereses en el letrado nombrado, siendo obligación que se mantiene en el tiempo, respecto de la comunicación de todas las actuaciones, incidencias, aspectos procesales y decisiones, que deban ser adoptadas en cada momento ( STS 20-5-2014).

El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones profesionales conlleva responsabilidad, cuando se ha causado un daño y existe relación de causalidad ( art. 1101 CC) o, en concreto respecto del daño, la SAP Asturias de 11 de Mayo de 2018, resume la jurisprudencia existente al señalar: A su vez la sentencia del TS de 27 de julio de 2.006 declaró respecto a la indemnización: ' Atendiendo a su origen, el daño causado a los bienes o derechos de una persona puede ser calificado como daño patrimonial, si se refiere a su patrimonio pecuniario; daño biológico, si se refiere a su integridad física; o daño moral, si se refiere al conjunto de derechos y bienes de la personalidad que integran el llamado patrimonio moral.

Desde esta perspectiva u otra análoga -defendida por buena parte de la doctrina- no es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho la tutela judicial efectiva. Esta Sala no ha rehuido en ocasiones, en un contexto descriptivo de su implicación con ese derecho fundamental, aplicar esta calificación a supuestos de frustración de acciones procesales, como pone de relieve la parte recurrida en su escrito de impugnación (especialmente, SSTS de 20 de mayo de 1.996 , 11 de noviembre de 1.997 , 25 de junio de 1.998 , 14 de mayo de 1.999 , 23 de mayo de 2.001 , 29 de mayo de 2.003 y 14 de julio de 2.005 )'.

Y concluye dicha resolución, después de consignar la distinta valoración del daño y el patrimonial y centrándose en el daño originado por la frustración de las acciones judiciales, que: ' Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial (aún cuando, insistimos, en un contexto descriptivo, ligado a la llamada a veces concepción objetiva, el daño padecido pueda calificarse como moral, en cuanto está relacionado con la privación de un derecho fundamental), el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones- y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho o la anulación de una obligación de esta naturaleza. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 26 de enero de 1.999 , 8 de febrero de 2.000 , 8 de abril de 2.003 y 30 de mayo de 2.006 ); pues, aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el quicio del Derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

Mientras todo daño moral efectivo, salvo exclusión legal, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad. El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado.

La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas. En otro caso no puede considerarse que exista perjuicio alguno, ni frustración de la acción procesal, sino más bien un beneficio al supuesto perjudicado al apartarlo de una acción inútil, y ningún daño moral pueden existir en esta privación, al menos en circunstancias normales'.

En el presente supuesto, se reclama en la demanda indemnización por pérdida de oportunidad procesal, al considerar que la omisión del abogado al no informales de la posibilidad de reclamar los hermanos de la víctima e hijos de los actores, indemnización por responsabilidad civil en calidad de perjudicados en el sumario seguido, les impidió obtenerla y entienden que ese perjuicio debe ser resarcido en la cuantía dejada de obtener en el procedimiento penal por la omisión producida.

La anterior pretensión, es lo que motiva la estimación de la falta de legitimación activa ad causam que la Sentencia acoge, puesto que los 'perjudicados' por la imposibilidad de reclamar la indemnización correspondiente, serían los hijos de los actores y hermanos de la fallecida, ya que ellos son los que no podrían, de haberse solicitado y condenado a su pago, incrementar su patrimonio en la cuantía correspondiente, y, de ser menores de edad, igual ocurriría, puesto que en todo caso los actores no pueden reclamar en nombre propio, sino en nombre de sus hijos y de obtenerse indemnización, hubieran sido ellos los beneficiados ( art.

164 y ss CC).

Todo lo anterior implica que en este caso los clientes, relacionados contractualmente con el letrado, no pueden ser considerados perjudicados por la pérdida de oportunidad procesal por la que reclaman y aunque es cierto que los hermanos de la fallecida, no fueron clientes del letrado, este hecho no autoriza a reclamar a los padres en nombre propio por negligencia, pues la acción ejercitada requiere el cumplimiento de unos requisitos para su prosperabilidad, y en este caso, como se ha señalado y establece la Sentencia que se recurre, el analizado no concurre y no puede por tanto, en este aspecto, prosperar el recurso.



TERCERO.- Respecto de la omisión relativa a la tasación de costas.

Mantiene la apelante que lo que se solicita es la obtención del derecho de crédito que la tasación de costas supone, para poder luego, en caso de que el condenado viniese a mejor fortuna, poder hacerla efectiva y que la Sentencia no se ajusta a derecho al estimar que la insolvencia impide considerar la existencia de responsabilidad civil del letrado.

El motivo se desestima, porque la Sentencia lo que establece es que para declarar la responsabilidad civil profesional que se reclama se exige que concurra, entre otros, el requisito de la 'pérdida de oportunidad' y que en este supuesto, atendida la insolvencia del condenado durante los diez años transcurridos entre la fecha de la Sentencia penal condenatoria y la demanda exigiendo responsabilidad, no puede considerarse que concurra.

Es decir, nadie discute, siendo además hecho reconocido, que el letrado demandado no solicitó la práctica de la tasación de costas en el procedimiento penal, si bien, es circunstancia que no puede considerarse que haya causado daños a la parte actora, puesto que está acreditado que el condenado es insolvente y esta situación se ha mantenido durante al menos, los diez años siguientes a la Sentencia penal y teniendo en cuenta que el art. 245 LECR establece que: 'aprobadas o reformadas la tasación y regulación, se procederá a hacer efectivas las costas por la vía de apremio establecida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con los bienes de los que hubiesen sido condenados a su pago', es decir que debe ejecutarse de conformidad con las normas procesales civiles, y habiendo establecido el Tribunal Supremo de forma reiterada (Autos de 23 de Febrero de 2010, 1 de Junio de 2010, 11 de Noviembre de 2011, entre otros) que el plazo para solicitar la tasación es el de cinco años del art. 518 LEC y que una vez practicada comienza otro plazo de cinco años para solicitar la ejecución, en este supuesto aunque se hubiera obtenido el título que la parte pretende, no hubiera podido ejecutarse en el plazo señalado, y teniendo además en cuenta que cuando se obtiene el beneficio de justicia gratuita, la solvencia debe darse en los tres años siguientes a la firmeza (art. 36 de la ley reguladora), no concurre el requisito antes señalado, necesario para que la responsabilidad civil profesional pueda ser declarada, tal y como establece la Sentencia apelada, explicando los requisitos exigidos para la declaración de responsabilidad, y las consecuencias cuando alguno no concurre, que es la imposibilidad de estimar la acción, según se concluye en sentencia y que por lo expuesto, debe ser confirmada.



CUARTO.- Costas de Primera Instancia.

Confirmada la Sentencia, no se aprecia motivo para dejar sin efecto el pronunciamiento sobre costas, al no concurrir ni argumentarse que proceda alguna de las exclusiones establecidas en el art. 395 LEC.



QUINTO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Carrasco Machado, en nombre y representación de DON Bernabe Y DOÑA Justa , contra la sentencia número 196/2017 dictada el día cuatro de Julio de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia número 41 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 920/2017 y realizar los siguientes pronunciamientos: 1º.- Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º.- Imponer al apelante las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma legislativa procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. En Madrid, a 17 de septiembre de dos mil dieciocho.