Sentencia CIVIL Nº 358/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1516/2017 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342C20170008108

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1516/2017

Asunto: 101764/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 59/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERÍA

Negociado: C5

S E N T E N C I A nº 358/2019

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Dª LOURDES MOLINA ROMERO

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 1516/2017, procedente de los autos de juicio ordinario 59/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en solicitud nulidad de condiciones generales de la contratación.

Es parte apelante CAIXABANK SA, representada por la Procuradora Dª ELENA MEDINA CUADROS y asistida por letrado Dª ALMUDENA GARCÍA MORCILLO.

Es parte apelada D. Tomás y Dª Begoña, representados por la Procuradora Dª ESTHER MARÍA HERRERA CAPEL y asistidos por letrado D. SIXTO MIGUEL BUENDÍA RODRÍGUEZ.

Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 59/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería consta Sentencia 3/2017, de 26 de septiembre, con el siguiente fallo: 'Que estimando íntegramente la demanda presentada por D. Tomás y Dña. Begoña representados por la Procurador Dña. Esther María Herrera Capel contra CAIXABANK S.A: - Declaro la nulidad y expulsión del siguiente inciso inserto en el contrato de compraventa, subrogación y novación modificativa de préstamo hipotecario suscrito entre las partes el día 21 de noviembre de 2006, ante Notario D. Juan Pérez De la Blanca Fernandes en escritura pública con número de protocolo 3964, concretamente en el apartado de NOVACIÓN MODIFICATIVA DEL PRÉSTAMO HIPOTECARIO PARA LA FINCA REGISTRAL NÚMERO NUM000. TERCERA. [...] CLÁUSULA TERCERA. [...] y cuyo contenido es el siguiente: 'Tipo mínimo y máximo. 'Se establece que desde la primera revisión de tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 4,15% ni superior al 14%'. Subsistiendo el resto del contrato en todo lo no afectado por dicha cláusula. -Condeno a CAIXABANK al recálculo de la hipoteca con efectos retroactivos desde la fecha de suscripción de la escritura comprensiva de la cláusula declarada nula y a devolver las cantidades cobradas en virtud de dicha cláusula que ascienden a la cuantía de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y SÉIS CÉNTIMOS (2857,36 euros) que se corresponde con la suma de 1617,48 euros cobrados en exceso por indebida aplicación de la cláusula suelo desde la cuota pagada el día 21 de junio de 2009 hasta la última cuota que tuvo lugar el día 21 de agosto de 2010 (cuando Cajamar se subrogó ocupando la posición de acreedora en el lugar de Caixabank, dando lugar a la extinción de la relación contractual entre las partes del presente procedimiento). Cantidad que se ha calculado, por la diferencia entre lo realmente pagado con cláusula suelo (aplicando un interés del 4,15%) y lo que debería de haberse pagado (Euribor más 0,80 puntos porcentuales). A esta cuantía se le ha agregado la cantidad de NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVO EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS (969,88 euros) que se corresponden con los intereses abonados de más el día 17 de septiembre de 2010 cuando se reembolsó y extinguió la relación entre la parte actora y Caixabank. - Condeno a CAIXABANK al pago de los intereses legales desde cada uno de los abonos y a calcular en ejecución de sentencia sobre la base del interés remuneratorio pactado sin cláusula suelo y a los intereses de la mora procesal del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia. - Impongo las costas procesales a la parte demandada'.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario que vinculaba a las partes era nula por abusiva, al carecer de la debida transparencia, sin que proceda declarar ninguna situación de caducidad y prescripción. De acuerdo con jurisprudencia aplicable, procedería la devolución de todas las cantidades detraídas en aplicación de la cláusula abusiva.

3.-Con traslado a la demandada, presentó recurso de apelación, discrepando de la resolución de instancia en lo relativo a cláusula suelo, por considerar que está caducada, tratarse de un préstamo a promotor, y existiendo dudas que justificaban que no deberían ser impuestas las costas.

4.-Con traslado a la actora, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y fallo para el pasado día 28, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.-Sobre la pretendida caducidad de la acción por entender que ya antes de 4 años el préstamo fue cancelado, hay que recordar que la acción de nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados por consumidores es una acción de nulidad radical ( quod nullum est, nullum effectum producit), por lo que no está sujeto al plazo de caducidad alguno, ni tan siquiera al plazo de 4 años a que se refiere el art. 1301 del Código Civil.

2.-Los vicios de inexistencia y nulidad radical de los actos o negocios jurídicos no son susceptibles de sanación por el transcurso del tiempo, de conformidad con el principio ' quod ad initium vitiosum est non potest tractu temporis convalescere', por lo que las acciones correspondientes son imprescriptibles ( STS 14 de marzo 2002, entre tantísimas otras). Las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad ( STS 21 de enero de 2000). Tanto la imprescriptibilidad de la acción para destruir los efectos del contrato nulo como como la prohibición de confirmación, están basadas en la norma de que lo que inicialmente es inexistente no puede convalidarse a lo largo del tiempo, por lo que el contrato que nació nulo seguirá siendo siempre nulo y, en consecuencia, nunca tendría fundamento protegible el mantenimiento de una situación jurídica o producida por ese contrato vicioso.

3.-Así viene siendo reconocido por la jurisprudencia ( STS 21 enero 2003, rec. 1381/1997, 24 abril 2013, rec. 2108/2010, 6 octubre 2016, rec. 2304/2014). La nulidad se define como una ineficacia que es estructural, radical y automática. Estructural, porque deriva de una irregularidad en la formación del contrato; y radical y automática, porque se produce 'ipso iure' y sin necesidad de que sea ejercitada ninguna acción por parte de los interesados, sin perjuicio de que por razones de orden práctico pueda pretenderse un pronunciamiento de los tribunales al respecto. En consecuencia, ante la absoluta falta de consentimiento por parte del cliente, debe declararse radicalmente nulo el contrato de comercialización o adquisición de obligaciones subordinadas. Sin que tampoco sea atendible el argumento de la parte demandada relativo a la caducidad de la acción, puesto que tratándose de nulidad absoluta, la acción es imprescriptible ( STS 19 noviembre 2015, rec. 1329/2014).

4.-Sobre a la existencia de una subrogación anterior por existencia de préstamo a la financiación con la entidad promotora de nueva vivienda, esta Sala ya ha dicho en otras ocasiones (S. de 15 de enero de 2019, Rollo 815/2017, entre las más recientes) que la subrogación respecto de un préstamo inicial promotor constituye un nuevo producto financiero que vincularía a los adquirentes del piso y trastero con la caja, distinto del anterior, con unas obligaciones distintas, y con unas responsabilidades distintas. Al momento de la contratación de este préstamo, estaba en vigor la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que entró en vigor parcialmente el pasado mes de mayo, escalonadamente el resto de su contenido a partir de ese mes.

5.-Y, sea cual sea la normativa de transparencia bancaria pendiente de aplicación, no puede inaplicarla la demandada alegando que se trata de un contrato de subrogación, porque el producto financiero concertado con los actores, tanto en su contenido económico como jurídico, es otro distinto del que en su día concertó con la promotora, con condiciones completamente diferentes. Específicas obligaciones, en tal sentido, derivan de la aplicación del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas.

6.-En efecto, la regla del art. 6.1.4ª de dicho Real Decreto dice que si se prevé la subrogación del consumidor en alguna operación de crédito no concertada por él, con garantía real sobre la propia vivienda, se indicará con claridad el Notario autorizante de la correspondiente escritura, fecha de ésta, datos de su inscripción en el Registro de la Propiedad y la responsabilidad hipotecaria que corresponde a cada vivienda, con expresión de vencimientos y cantidades. La norma convive sola en el ordenamiento jurídico con lo dispuesto en el art. 89.3.b del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

7.-En concreto, según ese precepto, es cláusula abusiva con los consumidores la estipulación que obligue al consumidor a subrogarse en la hipoteca del empresario o imponga penalizaciones en los supuestos de no subrogación. Asimismo, el art. 1.3 de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente al momento de este préstamo, como también lo hace la actual, exigen la aplicación de las normas de transparencia a los supuestos de subrogación hipotecaria, lo que conlleva a la exigencia de la demandada de acreditar los documentos que se recogen en la orden para acreditar el cumplimiento de sus deberes de transparencia. Este criterio de esta Sala ha sido confirmado en la aún más reciente sentencia 643/2017, de 24 de noviembre.

5.-Por tanto, la afirmación del recurrente en su día demandado, en el sentido de que es parte ajena al contrato de venta es una información apodíctica, que no añade nada nuevo. Cierto que es así, pero eso no excluye la información de informar al cliente, al momento de la subrogación, de las cláusulas contractuales en que se subroga el cliente más las nuevas que puedan acordarse. En este sentido resuelve la juzgadora de instancia, decisión que la Sala considera correcta.

6.-Este criterio ha sido avalado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al enjuiciar el criterio de la Audiencia de Sevilla, resoluciones de dicha Audiencia que la recurrente constantemente reproduce en su escrito de recurso. La STS 486/2018, de 12 de septiembre, entre otras, dijo lo siguiente: La sentencia recurrida admite que no existió información precontractual porque considera que, al tratarse de una subrogación y no de una primera contratación, Unicaja no estaba obligada a facilitar tal información a los clientes interesados en subrogarse en el préstamo hipotecario solicitado por el promotor. Que se trate de una subrogación en el préstamo concedido al promotor, y de una simultánea novación del mismo, no excluye la obligación de la entidad predisponente de facilitar al contratante una información, sobre todo en la fase previa a la celebración del negocio jurídico, que sea suficiente para que el cliente tenga adecuado conocimiento de esa importante limitación a la variación a la baja del tipo de interés y de su trascendencia en la economía del contrato.

7.-La falta de información adecuada por parte de Unicaja sobre la inclusión de la cláusula suelo en el contrato de préstamo hipotecario que se novaba para que sirviera a los compradores para financiar la compra de la vivienda conlleva que dicha cláusula no era transparente, puesto que los compradores no pudieron percatarse de la existencia de la cláusula, que limitaba drásticamente las posibilidades de bajada del tipo de interés en un préstamo que se suponía concedido a interés variable, y de su trascendencia en la economía del contrato.

8.-Como se ven, no existen elementos algunos de dudas de derecho sobre estas cuestiones que permitan exonerar a la demandada condenada en el pago de las costas de conformidad con el art. 394 LEC. Sobre este particular, esta Sala ha dicho (Auto de septiembre de 2013, Rollo 534/2012, 2 de febrero de 2016, Rollo 246/2015, S. de 28 de abril de 2016, Rollo 271/2013, que el art. 394.1 LEC indica un supuesto en el que existen dudas de derecho (jurisprudencia contradictoria), aunque no sólo es el único supuesto para apreciar el caso como jurídicamente dudoso: supuestos como el de caso que revista una complejidad jurídica notable, o supuestos en los que se aplique una legislación novedosa sin jurisprudencia del Tribunal Supremo consolidada ( STS 1057/2008, de 19 noviembre), que es evidente que en el presente caso no concurre.

9.-En cualquier caso, en primer lugar, no se considera dudoso el caso por el mero hecho de apreciarse una controversia normal y ordinaria en todo litigio en donde hay partes enfrentadas que sostienen posturas diferentes. Y, en segundo lugar, el art. 394 no concede un derecho a la parte a que, por su exposición y actividad procesal desarrollada, el tribunal dude, ni constituye duda de hecho a efectos de costas la duda sobre el resultado de una prueba sobre un hecho controvertido. De acuerdo con los elementos de derecho controvertidos, el caso presente, de conformidad con lo más arriba resuelto, no puede considerarse dudoso.

10.-Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso de apelación, con confirmación de la resolución recurrida, e imposición de costas al apelante ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 3/2017, de 26 de septiembre, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 7.bis de Almería, en autos 59/2017 del que deriva la presente alzada,

1.-CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.-Con imposición de costas a la apelante.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

La recurrente ha perdido el depósito en su día constituido, dándosele el destino a que se refiere el la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Devuélvase la totalidad del depósito constituido al recurrente, visto el apartado 8 de la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia, que es firme, no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.